Tipología contractual
| Autor | Ernesto Matallana Camacho |
| Cargo del Autor | Abogado de la Universidad Externado de Colombia |
| Páginas | 945-1072 |
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tipologa contractual
Tal como lo señaló el legislador en la exposición de motivos de la Ley 80 de
1993429, el nuevo Estatuto de Contratación, con su ánimo de permanencia,
no se circunscribe a registrar y a definir taxativamente todos los contratos
que hoy existen, por cuanto limitaría las posibilidades futuras contractuales
no predecibles en la actualidad y que podrían quedar sin regulación legal;
por lo tanto, al no ser taxativos los tipos de contratos, la Administración está
en disposición de celebrar contratos innominados, pero eso sí, “también
estarán sujetos a los principios y reglas en él contenidas”.
El artículo 32 de la Ley 80 define a los contratos estatales como todos
los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades
estatales, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o
derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que a
título enunciativo se definen en la ley.
Aquí es válido señalar lo expuesto por expósito Vélez430 cuando habla
sobre la naturaleza jurídica de la contratación pública y, con base en los cri-
terios de la doctrina extranjera, señala que la fundamentación es de carácter
subjetivo por cuanto esta naturaleza viene dada por el poder público; es decir,
el Estado siempre tendrá el privilegio de ser tratado desde el punto de vista
sustancial y procesal como una entidad distinta y superior al particular con
quien contrata. Agrega el autor que como criterio que ayuda a construir el
concepto de contrato público se encuentra la idea de servicio público, sin
que este sea el único criterio diferenciador con los contratos de derecho
común. Otro criterio que ayuda a construir este concepto se encuentra la
jurisdicción competente.
Menciona, así mismo, el citado autor, que igualmente existen lo que
denomina criterios tradicionales de distinción del contrato administrativo.
Señala el primero como el criterio legal431, según el cual es la misma ley la
que se encarga de calificar la naturaleza del contrato. Un segundo criterio es
el criterio jurisprudencial432, en donde se reconoce que fue la jurisprudencia,
antes que la ley, la que empezó a establecer cuándo se estaba en presencia
429 Gaceta del Congreso, n.º 75, cit., p. 14.
430 expósito Vélez. Ob. cit., pp. 218 a 224.
431 Ibíd., p. 225.
432 Ibíd., p. 226.
Manual de Contratación de la Administración Pública. Reforma de la Ley 80 de 1993
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de un contrato administrativo y cuándo de un contrato privado. El tercer
criterio es el criterio subjetivo u orgánico433: “basta con identificar al sujeto
u órgano que forma parte de la relación contractual para conc luir que si hay
un sujeto de derecho público de por medio el contrato es administrativo o
de derecho público”, y este es uno de los criterios que asume el Estatuto de
Contratación en el artículo 32.
El siguiente criterio es el del servicio público434: si el contrato se rela-
cionaba de manera directa con un servicio público, este era inmediatamente
tildado de administrativo, criterio en el que profundiza la doctrina extranjera;
de acuerdo con lo expresado por entrena cuesta, mencionado por expó-
sito Vélez, “la idea de servicio público considerada abstractamente no es
la que identifica el contrato administrativo. Hay que indagar hasta el final y
verificar que en la relación negocial que se pretende sea real se tenga como
objeto inmediato y directo el servicio público, y que esa gestión del servicio
público sea de la exclusiva competencia de una de las partes que contrata.
O sea, si se derivaba del objeto del contrato la satisfacción de una necesidad
pública o un fin de interés público, ese contrato era administrativo”. Ya en el
ordenamiento colombiano, este es uno de los criterios definidores del con-
trato estatal, tal como lo menciona el artículo 3.º de la Ley 80, en donde se
contempla como una de las finalidades de la contratación estatal la continua
y eficiente prestación de los servicios públicos.
Otro criterio que nos trae el pluricitado autor es el criterio formal435: se
parte de la base de que los contratos administrativos tienen una solemnidad
y que se deben llevar a escrito, lo que quiere decir, de acuerdo con la juris-
prudencia del Consejo de Estado, que de no cumplirse con esta formalidad,
cuando se presenten conflictos en desarrollo de la ejecución de contrato para
la consecución de un bien o servicio, la acción ya no será la acción contractual
sino la acción de reparación directa.
Uno más señalado por el autor es el criterio de las cláusulas exorbitantes,
en especial de caducidad436: si bien históricamente en su momento sirvió
para identificar los contratos administrativos, hoy se reconoce que estaba
asociado al concepto de servicio público, por cuanto “la justificación de las
433 Ibíd., pp. 226 y 227.
434 Ibíd., pp. 227 a 231.
435 Ibíd., pp. 236 a 240.
436 Ibíd., pp. 244 a 249.
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cláusulas viene dada por esa misma postura de poder y de privilegios”. Al
respecto, expósito Vélez referencia las consideraciones sobre este tema de
la doctrina extranjera, y específicamente cuando Villar palasí señalaba:
“El criterio de las cláusulas es un criterio estéril, ya que ellas no son causa
de que la actividad administrativa sea pública, sino consecuencia: en fin, son
una justificación posterior de la naturaleza administrativa del contrato”. Es
así como este criterio lo que determina finalmente es que estas cláusulas
exorbitantes son verdaderos poderes de naturaleza extracontractual y no de
carácter contractual, ya que nacen de la misma ley y no del contrato.
Finalmente hay un último criterio, y es el del interés público437: el autor,
acudiendo a la doctrina extranjera y en especial a de solas, señala que los
contratos administrativos se caracterizan esencialmente porque el interés
público se incorpora a la causa del contrato, y esto marca la diferencia con los
contratos privados. Y es que el interés público es el único que por imperativo
legal persigue la Administración en cualquier contrato que pretenda celebrar.
Ya en concreto, frente a la definición de contratos estatales dada por el
artículo 32, expósito Vélez438 señala: “de la misma definición se colige que
el aspecto subjetivo, o sea la presencia de la Administr ación, está otorgándole
la característica de estatal al contrato que celebra la Administración Pública
colombiana”, y de esta forma, se aleja de los criterios tradicionales de de-
finición del contrato administrativo (objeto, cláusulas exorbitantes, forma
o jurisdicción competente), con lo cual la presencia de la Administración
Pública en la relación negocial “constituye un elemento esencial para la
existencia de una relación jurídica administrativa y para la aplicación del
derecho administrativo”.
Continúa el autor señalando que el contrato administrativo tiene unas
características439 entre las que se encuentra, primero, que el mismo es un
contrato de adhesión, pues sólo hay dos posibilidades para el contratista: que
acepte en bloque el contrato o que lo rechace. Adicionalmente, el contrato
administrativo es de carácter bilateral o sinalagmático; de carácter oneroso
(aquí se agregaría: en la mayoría de las veces); consensual, pues se perfecciona
con el consentimiento de las partes que se lleva a un escrito; es nominado;
437 Ibíd., pp. 250 a 251.
438 Ibíd., pp. 253 a 255.
439 Ibíd., pp. 257 a 259.
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