Sentencia de Tutela nº 237/23 de Corte Constitucional, 4 de Julio de 2023

1. El 22 de junio de 2021, C.E.M.R. y otras veinticinco personas[1] que afirmaron ser mayores de 60 años de edad y/o encontrarse en alguna situación de discapacidad o enfermedad crónica, con acompañamiento jurídico de la Iniciativa de Familias Saludables del Instituto O´Neill para el Derecho y la Salud Nacional y Global (Universidad de Georgetown) y el Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social PAIIS (Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes), presentaron acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social (en adelante el Ministerio o el Ministerio de Salud), en aras de que se protejan sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la igualdad y no discriminación, y la información.

2. En el marco de la pandemia de Covid-19, las autoridades sanitarias e instituciones médicas de diferentes países han tenido que realizar ejercicios de racionamiento de recursos hospitalarios ante la insuficiencia de Unidades de Cuidados Intensivos (UCI), respiradores, oxígeno, talento humano especializado y otros recursos requeridos para atender a pacientes con Covid-19 y otras patologías. Estos ejercicios de triaje ético[3] (o priorización) buscan generar un estándar de cuidado y determinar quién debe beneficiarse primero de recursos de cuidado intensivo cuando éstos son inferiores a los solicitados.

3. En Colombia, en marzo de 2020, el Ministerio de Salud publicó el documento “Recomendaciones Generales para la Toma de Decisiones Éticas en los Servicios de Salud durante la Pandemia Covid-19”[4] (en adelante también Recomendaciones), en el que se brindan sugerencias para la priorización de recursos escasos.

4. Las Recomendaciones destacan la necesidad de tener marcos de referencia para la actuación adecuada de los profesionales de la salud, “con el propósito de (i) prevenir los sesgos en la toma de decisiones, y (ii) promover que estas sean derivadas del balance de las necesidades de los individuos, la población y los miembros de los equipos asistenciales; lo anterior, ante la necesidad de un enfoque diferencial en el estándar de cuidado habitual que permita evitar la mayor pérdida de vidas posibles en un escenario donde es necesario maximización de beneficios y la reducción de daños.” Ese marco ético general buscó atender las posibles preocupaciones éticas y tensiones morales, y establecer un balance entre el cuidado centrado en el paciente y los deberes enfocados en lo público, sin desconocer la igualdad de las personas. Lo anterior, buscando responder a no hacer daño, beneficiar, actuar con justicia sobre la persona en el contexto de la emergencia frente a la justicia sanitaria de la población, y mantener la integridad profesional. A partir de lo expuesto, el documento presenta recomendaciones generales y recomendaciones para los escenarios de atención crítica.

5. Recomendaciones generales. Entre otras, se destacan: (1) todas las instituciones deberían contar con reglas claras para el triaje organizado por niveles de cuidado, a partir de protocolos[5] que respondan al “(i) Nivel de cuidado requerido, (ii) Inicio de soporte vital, (iii) Retiro del soporte vital, (iv) Inicio de medidas paliativas en caso de no iniciar o retirar el soporte vital”; (2) en lo posible, no se deben tomar decisiones a solas, “en especial si la institución no cuenta con la posibilidad de generar recomendaciones específicas o protocolos estandarizados de cuidado, se recomienda además revisar la decisión con otras personas del equipo y dejar claro registro en la historia clínica”, pero si cuenta con comité de ética o bioética se debe definir una ruta de consulta que atienda a las recomendaciones generales; y (3) en un escenario de escasez, se recomienda la redistribución de los recursos de forma justa “prestando atención a que sean ubicados sobre las personas que más se van a beneficiar”, lo que no implica dejar de garantizar alivio y apoyo a quienes no podrán recibir tratamiento específico (en el caso de los pacientes con cuadros severos, pueden ser sujetos de una adecuación de esfuerzos terapéuticos).[6]

6. Recomendaciones para los escenarios de atención crítica.[7] Para la toma de decisiones en la distribución de recursos limitados o escasos se sugiere -entre otras- que: (1) “[l]os protocolos deben tener como objetivo tomar decisiones frente al ingreso o no a las unidades a partir de variables predeterminadas[8] como la edad, las comorbilidades, la posibilidad de supervivencia sin enfermedad, la posibilidad de supervivencia con enfermedad, la gravedad del cuadro y la posibilidad de requerimientos prolongados del soporte, y en caso de ser necesario hacer referencia al valor instrumental de profesionales de la salud, y ser explícitos en la transparencia de no priorización por indicación administrativa o recomendaciones individuales de terceros” (negrillas de las personas accionantes);[9] y (2) ante la necesidad de redistribuir y asignar recursos se debe actuar con parámetros claros y previamente definidos “que permitan priorizar de forma proporcional la asignación de estos, y que sean respetados por todos, de la misma manera que se establecen reglas específicas para el ingreso a la unidad.”

7. Finalmente, las Recomendaciones advierten que ese documento “no busca ni debe constituirse como la única vía de resolución de situaciones conflictivas o difíciles, debe ser usado como marco de referencia, por lo tanto se reitera que ante un caso particularmente difícil se busque la ayuda de un Comité de Ética, o para aquellos que cuenten con el servicio de Bioética o Ética clínica en sus instituciones se recomienda que de forma inmediata eleven la evaluación del caso de manera formal, siguiendo la recomendación previa de haber generado canales de comunicación continua para la toma de decisiones difíciles o protocolos estandarizados acordados para los equipos llamados a la atención en la institución.”

8. Por otra parte, las personas accionantes destacaron que el 1 de septiembre de 2020, el Ministerio de Salud respondió un derecho de petición presentado por el Centro de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) y S.S.G. (directora asociada de la Iniciativa de Familias Saludables del Instituto O´Neill para el Derecho y la Salud Nacional y Global), en el que aclaró que las Recomendaciones solo eran medidas de referencia y no buscaban asesorar o guiar el ejercicio de triajes, ya que esa tarea le correspondía a los prestadores y profesionales en ejercicio de su autonomía.

9. Las personas accionantes sostuvieron que (i) en las Recomendaciones el Ministerio de Salud no estableció el momento en el que se deben activar ejercicios de triaje ético y no contempló que estos no deben realizarse sin haber agotado todas las posibilidades de remisión de pacientes a otros lugares con disponibilidad. Además, cuestionaron que (ii) el Ministerio no ha emitido un protocolo nacional vinculante para la asignación de camas UCI y otros recursos de soporte vital que esté alineado con los derechos fundamentales protegidos en la Constitución Política y los tratados internacionales, lo que ha permitido la adopción de estándares fragmentados y la aplicación de criterios discriminatorios basados en categorías sospechosas (como en Atlántico, Antioquia, Santander y Bogotá), por cuanto se tiene en cuenta la situación de discapacidad de las personas, su edad (i.e. si son personas mayores) o su estado de salud (preexistencias no relacionadas al Covid-19); y (iii) no hay información acerca de un mecanismo de rendición de cuentas o fiscalización, pese a que, en caso de que la capacidad instalada en las UCI se vuelva a superar durante el -en ese momento- actual tercer pico de la pandemia, es previsible que las autoridades activen ejercicios de triaje ético.[10]

10. Así las cosas, para las personas accionantes el Ministerio de Salud ha incurrido en una omisión, al no establecer un protocolo nacional vinculante en la materia, por lo cual “vulnera el derecho a la vida, la salud, la integridad y a la igualdad y no discriminación de las personas mayores, personas con discapacidad y/o con condiciones de salud diferentes al Covid-19 y el derecho a la información en contextos de salud pública. La ausencia de un protocolo estandarizado nacional adoptado de forma participativa y transparente, y que prevea mecanismos de rendición de cuentas y fiscalización, además de que adopte criterios no discriminatorios para grupos de especial protección, pone en riesgo inminente de violación de sus derechos a cualquier persona que haga parte de dichos grupos y requiera el acceso a recursos de soporte vital para el tratamiento de la COVID-19.”[11]

11. A partir de lo expuesto, solicitaron ordenar al Ministerio de Salud (i) expedir un acto administrativo “que determine el marco de criterios éticos, técnicos y de derechos humanos que oriente a las entidades territoriales y a los actores del sistema de salud en la construcción de guías y protocolos propios claros y previos para la realización de triajes para la atención en cuidados intensivos, así como las salvaguardas procedimentales para su adopción, y las categorías de personas o cuerpos encargadas de adoptar las decisiones de priorización”; y (ii) advertir “a las entidades territoriales, clínicas, hospitales y Administradoras de Planes de Beneficios (EAPB), que el uso directo, indirecto, explícito o implícito de criterios prohibidos de discriminación en guías, lineamientos y/o protocolos para la priorización o realización de triajes éticos constituye una violación al derecho a la igualdad y no discriminación de las personas accionantes.”[12]

12. Para fundamentar lo anterior, las personas accionantes explicaron que la tutela era procedente y detallaron por qué, en su criterio, el Ministerio de Salud vulneraba sus derechos fundamentales a la vida, la salud, la integridad e igualdad y no discriminación.

13. En relación con la procedencia, indicaron que (i) actuaban a nombre propio, como titulares de los derechos fundamentales amenazados y vulnerados, (ii) presentaban la acción de tutela frente a una amenaza actual y latente[13] y dentro de un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador, aunado a que la inacción del Ministerio de Salud podía entenderse como una conducta continua; y (iii) frente a la inacción de esa entidad, no contaban con ninguna medida idónea y efectiva para la protección de sus derechos fundamentales.[14]

14. Sobre los derechos a la vida, salud e integridad, expresaron que estos exigen que medidas como los ejercicios de priorización “sólo deben considerarse de manera absolutamente excepcional y en escenarios de total escasez, cuando no existan medios alternativos para enfrentar la situación. Esto no es lo que está sucediendo actualmente en los ejercicios de triaje ético (…).”[15] Agregaron que el uso discrecional y fragmentado del triaje, con base en criterios discriminatorios, puede significar la negación de servicios de salud vitales a cualquiera de ellas.

15. Así, adujeron que es necesario que los Estados, aun en un contexto de emergencia de salud pública, adopten las medidas necesarias para prevenir y anticipar un escenario de priorización, que debe ser la última opción posible. Al respecto, comentaron que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante también CIDH) señaló que en el escenario de la pandemia deben agotarse otras alternativas menos lesivas, y que las restricciones deben estar debidamente justificadas en términos de legalidad y proporcionalidad;[16] y que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante también CorteIDH), en el C.P.V. y otros Vs. Chile, estableció la responsabilidad de ese Estado “por la falta de provisión del tratamiento intensivo que requería en la UCI Médica, con motivo de la falta de disponibilidad de camas en esa unidad, la falta de asistencia, a través de un respirador mecánico, así como la omisión de dispensar al paciente el traslado a otro centro médico que contara con las instalaciones necesarias.”[17]

16. Respecto del derecho a la igualdad y no discriminación, manifestaron que los protocolos existentes incluyen criterios discriminatorios contra personas en situación de discapacidad, personas adultas mayores, y con base en el estado de salud (distinto al Covid-19), y que donde no existen protocolos hay riesgo de arbitrariedad. Llamaron la atención en que, según la Enviada Especial del Secretario General de Naciones Unidas sobre Discapacidad y Accesibilidad y la Experta Independiente de Naciones Unidas sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad, ciertos grupos de personas (como las mayores y las que se encuentran en situación de discapacidad), se ven expuestas en mayor medida a decisiones que podrían afectar su derecho a la vida, pese a que tienen derecho a acceder a unidades de cuidados intensivos en igualdad de condiciones, de manera tal que la correcta aplicación del triaje “no admite criterios de selección o ‘racionalización’ de las vidas humanas, con vínculo a la discapacidad o edad de una persona.”[18] A continuación, explicaron que, en su concepto, las recomendaciones del Ministerio de Salud no superarían un juicio estricto de proporcionalidad porque, en síntesis, la adopción de criterios altamente sospechosos no se dirige al cumplimiento de un fin legítimo.[19]

17. Por último, refirieron que el Ministerio de Salud también desconoció el derecho a la información en relación con el derecho a la salud al no brindar guías y estándares claros y públicos para la realización de ejercicios de triaje en el contexto de la emergencia de Covid-19, información que “garantiza que las personas sepan a qué estándares serán sometidas al tratar una emergencia en salud y con base a qué criterios serán o no priorizados para el acceso a servicios en UCI u otros servicios de salud.”[20] Al respecto, señalaron que en el contexto de las emergencias de salud pública, la Organización Mundial de la Salud (en adelante también OMS) y la Organización Panamericana de la Salud (en adelante también OPS) han resaltado la importancia de conservar la transparencia y el acceso a la información como pilares de una respuesta ética y basada en estándares de derechos humanos, y como una garantía para la rendición de cuentas.

18. La acción de tutela fue repartida el 22 de junio de 2021 al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que mediante Auto de 23 de junio declaró la falta de competencia funcional y remitió la acción de tutela a los juzgados administrativos para que fuera repartida nuevamente. El 24 de junio, la acción de tutela fue asignada al Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, que mediante Auto de 25 de junio de 2021 decidió admitirla y notificar al Ministerio de Salud y Protección Social para que en un término de dos días la contestara.

19. El 7 de julio de 2021, el Ministerio de Salud solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela y exonerarlo, ya que “el manejo ambulatorio u hospitalario, bien sea en sala general o en UCI depende de los criterios de severidad clínica del paciente según la evaluación realizada por parte de los médicos tratantes, en el marco de sus competencias y autonomía, lo que implica una ausencia de vulneración de derechos.”[21] Al referirse a sus Recomendaciones, señaló que

    “En el caso de requerirse el actuar en un escenario de escasez, y deber de racionar los recursos físicos, de personal y tecnológicos–, se recomienda se promueva la redistribución de los recursos de forma justa prestando atención a que sean ubicados sobre las personas que más se van a beneficiar de recibir una atención especifica (sic) de frente a otra, lo que implica hacer una prioridad el tratar a quienes se benefician de ser tratados, y garantizar alivio y apoyo a quienes no podrán recibir tratamiento específico para la enfermedad. Los pacientes con cuadros severos que no se beneficien del cuidado avanzado, así como aquellos que se encuentran con requerimientos de soportes avanzados sin posibilidad de recuperación, a pesar de haber llegado primero a la atención, pueden ser sujetos de una adecuación de los esfuerzos terapéuticos con el propósito de permitir el cuidado de otros.”[22]

20. Asimismo, destacó que ese es un documento de recomendaciones, por lo que no puede ser considerado como una guía ni protocolo, y tampoco un lineamiento en respuesta a una política específica. Su objeto “es establecer un marco de referencia que le permita a los profesionales de la salud actuar de forma adecuada en el contexto actual de crisis asistencial susbsecuente (sic) a la pandemia por COVID-19; y tal como se aclara en el documento mismo, este no pretende ser un marco único de referencia.”[23] Agregó que con el documento -entre otras cosas- “coherentemente se delimita un marco general, derivado de la revisión sistemática rápida de la literatura disponible al momento de su publicación, la cual se ha revisado de manera continua y consciente durante el último año sin encontrar modificación en las indicaciones particulares sobre los principios que sostienen el marco ético general (…).”[24]

21. Así las cosas, reiteró que el propósito de las Recomendaciones no es establecer estándares para la realización de los protocolos de triaje, sino orientar la toma de decisiones “a partir de los principios rectores de la lex artis dada para estos escenarios y para que tales principios puedan ser decendidos (sic) a la elaboración de documentos institucionales de manera que respondan al alcance del máximo nivel de atención sanitaria que pueda proporcionarse, y funcionar así como un apoyo a la toma de decisiones clínicas de los profesionales de la salud, no establecer protocolos para la toma de decisiones de forma algoritmica (sic).”[25] Ligado a lo anterior, precisó que el ejercicio de priorización no es permanente y “en ningún caso busca ser discriminatorio a priori, excluyente o destinado a la vulneración de grupos poblacionales determinados, sino responder a condiciones relacionadas con la gravedad del cuadro clínico, la severidad de la enfermedad, la presencia de condiciones que alteren el pronóstico, el tiempo del uso del recurso escaso, para lo cual deben tenerse en cuenta todas las variables dispuestas en la literatura científica, que permitan llegar a un juicio clínico que responda a dar acceso a la atención sanitaria de máximo nivel que pueda proporcionarse (…).”[26]

22. Por otra parte, explicó que (i) el artículo 4 del Decreto legislativo 538 de 2020 estableció la gestión centralizada de las Unidades de Cuidado Intensivo (UCI) y de las Unidades de Cuidado Intermedio a cargo de las entidades territoriales, por medio de los Centros Reguladores de Urgencias, Emergencias y Desastres (CRUE) los cuales -junto con las EPS- son los que coordinan el traslado de pacientes de acuerdo con la disponibilidad de UCI’s en los municipios, departamentos o el país; y (ii) la asignación de las camas a un determinado paciente la realiza el equipo médico de la UCI, “basado en las condiciones de salud de un paciente y la necesidad de soporte vital o ventilatorio del mismo, así como de la posibilidad de supervivencia del paciente o la posibilidad de ofrecer tratamientos alternativos o remisión a otra institución en los casos en los cuales la capacidad instalada de Camas de UCI este (sic) desbordada.”[27]

23. Mediante Sentencia de 8 de julio de 2021, el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá declaró la improcedencia[28] de la acción de tutela por considerar, en general, que las personas accionantes no demostraron que el Ministerio de Salud vulneró o amenazó sus derechos fundamentales, en tanto se limitaron a señalar en abstracto que el uso discrecional del triaje ético, con base en criterios discriminatorios, puede significar la negación de servicios de salud vitales.

24. El Juzgado agregó que la acción de tutela no prosperaba “(…) ii) porque la entidad accionada sí ha definido criterios para la atención de pacientes con COVID-19 y establecido parámetros para el [triaje] de enfermos críticos, en especial, para para la asignación de camas UCI y otros recursos de soporte vital, de tal manera que el uso de la figura del ‘triaje ético’ no es discrecional, en tanto responde a la realidad que actualmente vive el país por cuenta de la pandemia de Covid-19; iii) porque el manejo ambulatorio u hospitalario, depende de los criterios de severidad clínica según evaluación realizada por los médicos tratantes, en el marco de su autonomía; y iv) porque inclusive cualquier orden dirigida a conminar al MINISTERIO DE SALUD a que emita un acto administrativo en los términos solicitados por los accionantes no garantiza una protección cierta de los derechos fundamentales invocados, contrario a lo que se presentaría en un escenario en el que se evidencie palmariamente la discriminación de una persona por su edad o condición física.”[29]

25. El 13 de julio de 2021, las personas accionantes impugnaron la decisión de primera instancia porque, en su concepto, el J. no valoró las pruebas ofrecidas y no tuvo en cuenta la argumentación que habían presentado sobre las guías de priorización en varios departamentos del país que incorporan criterios discriminatorios como consecuencia de la omisión del Ministerio de Salud. En particular, señalaron que (i) la inexistencia de lineamientos precisos genera una falta de claridad y consistencia sobre qué es un triaje ético, cuándo activarlo y cómo hacerlo a lo largo del país; (ii) en el país se están realizando ejercicios de triaje ético sin tener claro bajo qué lineamientos (i.e. eso es un “hecho cierto” y no una hipótesis); (iii) las Recomendaciones del Ministerio han facultado un enfoque fragmentado y un diseño discriminatorio de protocolos por parte de algunas instituciones, las cuales incorporan criterios sospechosos como la edad, la discapacidad y la preexistencia de condiciones de salud diferentes al Covid-19; y (iv) las cifras actuales -en ese momento- de personas que estaban en UCI y de muertes demostraban que existía una amenaza real para las personas accionantes.[30]

26. Agregaron que la expedición por el Ministerio de Salud de un lineamiento claro y vinculante para guiar los triajes éticos no viola la autonomía médica, porque como rector de la política pública -de un sistema de salud unitario y centralizado- tiene la obligación de establecer lineamientos básicos para la operación en salud.[31] Así, esbozaron que esa entidad expidió, por ejemplo, la Resolución 5596 de 2015,[32] la cual tiene por objeto establecer criterios técnicos para la selección y clasificación de pacientes en los servicios de urgencias (“triaje”) para ser aplicados por las instituciones prestadoras de salud.[33]

27. Finalmente, destacaron que, contrario a lo sostenido por el Juez de tutela de primera instancia, la expedición de un lineamiento vinculante que oriente los triajes sí tendría una injerencia directa en la protección de derechos fundamentales por cuanto podría aclarar varios aspectos, como: (i) los criterios que se pueden usar para priorizar en contextos de escasez (triaje ético), siguiendo las recomendaciones del derecho internacional y la bioética; (ii) la prohibición expresa de criterios que puedan generar situaciones de discriminación directa o indirecta; (iii) el momento en que se deben activar los escenarios de triaje ético (solo cuando sea necesario, como cuando no haya posibilidad de traslados a otros municipios o departamentos); y (iv) la obligatoriedad de que las entidades territoriales y/o los prestadores de servicios de salud cuenten con protocolos o guías que sigan los principios mínimos establecidos por el Ministerio, todo lo cual debe ser público para garantizar el acceso a la información.[34]

28. La Sentencia de primera instancia fue confirmada el 13 de septiembre de 2021 por la Subsección “E” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual estimó que no se satisfacía el requisito de subsidiariedad, ya que (i) los demandantes cuestionaron actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por lo que pudieron acudir al medio de control de nulidad, y (ii) no se estaba frente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

29. El Tribunal agregó que el Ministerio profirió actos administrativos de carácter general que disponen la forma adecuada y ética en la cual deben ser atendidas las personas ante la escasez y limitación de recursos surgidos con ocasión de la pandemia de Covid-19. Lo anterior, porque de las Recomendaciones se desprende que el marco ético busca establecer un balance en lo público, sin desconocer la igualdad de las personas, al tiempo que prioriza la equidad en la distribución de riesgos y beneficios. El Tribunal precisó que, por su naturaleza, este documento no puede estimar con especificidad los casos a tratar, ya que la aplicación del protocolo debe darse por parte de los profesionales de la salud en los casos que se les presenten. Así, adujo que los lineamientos existentes están encaminados a definir el plan de acción a seguir en los eventos de extrema escasez de recursos, sin que esas condiciones determinen en sí mismas un trato discriminatorio hacia alguna población en específico. En particular, de las Recomendaciones no se desprende que las personas mayores con comorbilidades o en situación de discapacidad deban ser atendidas marginalmente.

30. Por último, señaló que el término “triaje ético” no se encuentra asociado a ninguna de las recomendaciones o protocolos de la OMS o la OPS, y tampoco se evidenció “que la (sic) directrices dadas al interior del país hayan establecido alguna forma de atención de la emergencia denominada ‘triaje ético’, por lo cual, no es palmaria para esta sala la vulneración que se aduce como causa de la aplicación de la referida medida.”[35]

31. El expediente de tutela fue radicado en la Corte Constitucional el 29 de septiembre de 2021, y no fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Once (Auto de 29 de noviembre de 2021). El 24 de enero de 2022, la magistrada C.P.S. presentó una solicitud de insistencia ante la Sala de Selección Número Uno, la cual escogió el expediente a través del Auto de 31 de enero de 2022, notificado el 14 de febrero de 2022, misma fecha en la que fue repartido al despacho.

32. El 7 de marzo de 2022, las organizaciones que prestan apoyo jurídico a las accionantes (supra, párrafo N° 1) solicitaron mediante escrito que (i) el caso fuera conocido por la Sala Plena, y (ii) se requirieran intervenciones técnicas a autoridades y referentes jurídicos y académicos en la materia, para “ilustrar mejor a esta Corte sobre los riesgos y alternativas para abordar las situaciones de discriminación en salud en contextos de escasez.”[36]

33. Con fundamento en el artículo 64 del Reglamento interno de la Corporación, a través de Auto de 25 de abril de 2022[37] la Magistrada sustanciadora requirió a las partes accionante y accionada, y a diferentes entidades y personas[38] que brindaran información necesaria para el estudio del caso.[39] Mediante Auto de 10 de mayo de 2022,[40] la Sala Primera de Revisión decidió (i) ampliar el plazo para que el Ministerio de Salud atendiera el requerimiento probatorio (a petición de esa Cartera);[41] (ii) requerir a quienes faltaban por responder; y (iii) suspender los términos del proceso por tres meses, contados a partir del recaudo y valoración de la totalidad de las pruebas (Cfr. artículo 64 del Reglamento interno).

34. En particular, con el Auto de 25 de abril de 2022 la Sala requirió (1) a las personas accionantes, para que remitieran copia de su documento de identidad y aportaran elementos que acreditaran su estado de salud o situación de discapacidad, según el caso; (2) al Ministerio de Salud, para que respondiera una serie de preguntas relacionadas con -entre otras cosas- (i) la vigencia de las Recomendaciones y si existe un documento de carácter vinculante para realizar ejercicios de priorización; (ii) de no existir un documento vinculante, si existe algún impedimento fáctico o jurídico; (iii) si el Ministerio u otra entidad realiza algún tipo de control posterior a las decisiones de los comités o servicios de ética o bioética; (iv) si existe alguna medida que garantice que antes de realizar ejercicios de priorización se agoten otras posibilidades, como la remisión a otros lugares con disponibilidad; (v) la manera en la que se han articulado los Centros Reguladores de Urgencias y Emergencias (CRUE) con los demás actores del sistema; y (vi) si en relación con los ejercicios de priorización adelantados existe algún mecanismo de rendición de cuentas o de control de la información por parte del Ministerio u otra entidad.

35. De igual manera, la Sala invitó (3) a las secretarías de salud de Armenia, Barranquilla, Bogotá, B., Cali, Medellín y S.A. a que informaran si en sus respectivos territorios (i) se adelantaron ejercicios de priorización y, de ser así, si se tuvieron en cuenta las Recomendaciones del Ministerio de Salud, o qué otros criterios operaron, y (ii) existen comités o servicios de ética o bioética para la resolución de casos difíciles, y mecanismos de rendición de cuentas y fiscalización; y (4) a varias personas y organizaciones[42] a que se pronunciaran, entre otras cosas, sobre (i) si ante un escenario de escasez de recursos, en qué momento habría que priorizar y si debiera tenerse en cuenta un enfoque de derechos humanos; (ii) si los criterios relacionados con la edad, el estado de salud diferente al Covid-19 o la situación de discapacidad pueden constituirse en un criterio válido de priorización; (iii) si la autonomía médica impediría que una entidad estatal profiera un documento vinculante para determinar el marco de criterios éticos, técnicos y de derechos humanos para orientar la priorización; (iv) el tipo de atención que deben recibir las personas que no son priorizadas; y (v) si es necesario que exista un registro sobre la información y mecanismos de rendición de cuentas.

36. El 6 de mayo de 2022, todas y cada una de las personas accionantes remitieron copia de sus respectivos documentos de identidad, y también enviaron documentos acreditando que son personas mayores de 60 años,[43] se encuentran en situación de discapacidad y/o tienen una o más enfermedades crónicas.[44] Ellas solicitaron “mantener la reserva y confidencialidad de todos los documentos clínicos (…) o que permitan conocer de su condición de salud, considerados como datos sensibles a la luz de la Ley 1581 de 2012.” Así, la información de las personas accionantes se relacionará en el “Anexo 2” de esta providencia, guardando la correspondiente reserva sobre su condición de salud.[45]

37. Por otra parte, respecto del requerimiento de información, fueron presentadas un total de veinte intervenciones, incluidas personas y organizaciones que no fueron invitadas por la Corte. Estas serán tenidas en cuenta, en virtud al carácter informal de la acción de tutela, la importancia del tema bajo estudio, la relevancia de contar con otros puntos de vista, y en tanto toda la información fue trasladada a las partes, las cuales tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre aquella.

38. Ahora bien, dada la cantidad de información recibida, esta será presentada en el “Anexo 1” de esta providencia. Esto, sin perjuicio de que la Sala mencione aspectos puntuales de las intervenciones en el análisis del caso concreto.

39. En cumplimiento de los autos de 25 de abril y 10 de mayo de 2022, la Secretaría General dio traslado de la información recibida, a través de los oficios OPT-A-240/2022 (10 de mayo) y OPT-A-272/2022 (24 de mayo), respectivamente. Mediante Auto de 21 de junio de 2022,[46] la Magistrada sustanciadora ordenó poner a disposición de las partes e intervinientes la información restante que había sido recibida pero no trasladada, lo cual realizó la Secretaría General a través del Oficio OPT-A-307/2022 (22 de junio).

40. El 13 de mayo y el 28 de junio de 2022, las directoras de las organizaciones que brindan acompañamiento jurídico a las personas accionantes radicaron dos escritos refiriéndose a la información allegada durante el trámite de revisión. En general, se refirieron a siete puntos, los cuales también se encuentran resumidos en el Anexo 1 de la sentencia y serán mencionados -cuando corresponda- en el análisis del caso concreto.

41. El 18 de julio de 2022, la Magistrada sustanciadora profirió auto de actualización de términos, considerando que la última prueba allegada fue recibida el 29 de junio de 2022.

42. La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y 61 del Reglamento interno de la Corporación.

43. Sobre la solicitud presentada el 7 de marzo de 2022, para que el caso sea asumido por la Sala Plena, la Sala Primera de Revisión considera que no es necesario para su resolución. Como recientemente lo mencionó la Sala Sexta de Revisión,[47] el artículo 61 del Reglamento interno de la Corte Constitucional[48] establece cuatro supuestos en los que la Sala Plena podrá conocer asuntos de tutela: (i) en caso de cambio jurisprudencial, (ii) cuando requiere la adopción de un fallo de unificación de jurisprudencia, (iii) si la transcendencia del asunto amerita su estudio por todos los magistrados; o (iv) en aquellos casos de tutela contra providencias judiciales proferidas por la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado. Los escenarios “i”, “ii” y “iv” son de carácter forzoso, y el “iii” es facultativo. Respecto de éste (asunto de trascendencia), los magistrados y magistradas sustanciadoras tienen la facultad o potestad de valorar aquellos asuntos que por su trascendencia ameritan ser conocidos por la Sala Plena, mientras que los eventos del primer grupo sí exigen que el magistrado o la magistrada sustanciadora presenten el informe del caso ante la Sala Plena, que decidirá si asume -o no- el conocimiento. En el expediente objeto de revisión, no se configura ninguno de los tres supuestos forzosos que se derivan del artículo 61 del Reglamento. Por ende, la Sala Primera de Revisión sigue siendo la competente para decidir el asunto.

44. Así las cosas, a continuación, la Sala (i) analizará la procedencia de la acción de tutela. De superar dicho análisis, (ii) estudiará si se configuró la carencia actual de objeto, en razón de la información recibida en sede de revisión. Y (iii) de ser negativa la respuesta a lo anterior, o de considerar necesario un pronunciamiento de fondo, establecerá el problema jurídico y pasará a resolverlo.

45. De acuerdo con lo establecido en la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, los requisitos de procedencia son los de (i) legitimación por activa, que consiste en que la acción de tutela puede ser usada por todas las personas cuyos derechos fundamentales se encuentren vulnerados o amenazados, por sí misma o por quien actúe a su nombre;[49] (ii) legitimación por pasiva, según el cual el amparo procede contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y -en ciertos eventos- de particulares;[50] (iii) inmediatez, que conlleva que no pueda transcurrir un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado entre la actuación u omisión y el uso del amparo;[51] y (iv) subsidiariedad, que implica que la acción de tutela es procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial disponibles, cuando los mecanismos disponibles no resultan idóneos o eficaces para el caso concreto[52] o cuando, aun siéndolo, se requiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable y se usa como mecanismo transitorio.[53]

46. Antes de analizar el cumplimiento de los requisitos de procedencia es necesario realizar una precisión importante, con relevancia para el estudio del requisito de subsidiariedad y, de ser el caso, del fondo del asunto. Las personas accionantes cuestionan dos conductas del Ministerio de Salud -una activa y otra omisiva- que, si bien son diferentes, se encuentran íntimamente relacionadas. Por una parte, controvierten que en las Recomendaciones Generales para la Toma de Decisiones Éticas en los Servicios de Salud durante la Pandemia Covid-19 el Ministerio no estableció el momento en el que se deben activar ejercicios de priorización, no contempló que estos no deben realizarse sin haber agotado todas las posibilidades de remisión de pacientes a otros lugares con disponibilidad, no previó un mecanismo de rendición de cuentas y porque, en su criterio, habría incluido criterios discriminatorios, como la edad, la situación de discapacidad o el estado de salud. De otro lado, consideran que el Ministerio incurrió en una omisión al no establecer un protocolo vinculante en la materia, el cual debió ser adoptado de forma participativa y transparente, previendo mecanismos de fiscalización y criterios no discriminatorios en relación con las directrices de los ejercicios de priorización. Esa omisión, agregaron, ha permitido la aplicación de estándares fragmentados y el uso de categorías sospechosas.

47. De conformidad con los cuatro presupuestos de procedencia recién expuestos, la Sala constata que en esta oportunidad la acción de tutela cumple tales requisitos, como pasa a explicar, siguiendo el mismo orden en el que fueron enunciados.

48. Legitimación por activa. En primera medida, si bien la acción de tutela fue instaurada con el acompañamiento de la Iniciativa de Familias Saludables del Instituto O´Neill para el Derecho y la Salud Nacional y Global (Universidad de Georgetown) y el Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social PAIIS (Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes), lo cierto es que las veintiséis personas accionantes actúan a nombre propio en aras de la protección de sus derechos fundamentales, tal como consta en la acción de tutela -firmada por todas y cada una de ellas- y en el escrito remitido el 6 de mayo de 2022, con el que adjuntaron sus respectivos documentos de identificación. De esta manera, la Sala encuentra acreditado este requisito de procedencia.

49. Aunque podría objetarse que la conducta del Ministerio de Salud tiene un impacto colectivo, es decir, que afecta a toda la población del país o, al menos, los derechos fundamentales de todas las personas que se encuentren en una posición similar a la de los accionantes (i.e. mayores de sesenta años de edad, en situación de discapacidad o que por su estado de salud podrían verse afectadas por un ejercicio de priorización en la asignación de recursos médicos y sanitarios escasos), lo cierto es que (i) ello no modifica la naturaleza de los derechos invocados (de fundamentales a colectivos),[54] y (ii) la Corte ha estudiado varios casos en los que se alegaba la vulneración de derechos fundamentales con un impacto masivo o en los que existía un interés homogéneo, eventos en los que lo único que se necesita verificar es si las personas peticionarias son titulares de los derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados.[55] Asimismo, la Corte ha precisado que “[l]a cuestión relativa a si las amenazas y violaciones que se describen en la acción de tutela impetrada son meramente hipotéticas o reales no corresponde al estudio de procedibilidad de la acción. No puede el juez decidir a priori, sin entrar a analizar el fondo del asunto, si las pruebas demuestran que las amenazas y violaciones en realidad se produjeron o, por el contrario, son eventuales.”[56]

50. En palabras de la Sentencia SU-150 de 2021: “(…) no se opone a la acción de tutela que, al proteger los derechos de un conjunto de sujetos de especial protección constitucional que acuden en su defensa ante el juez de tutela, la Corte también ampare los mismos derechos de los demás miembros de esa población, así ellos no hayan gestionado directamente el amparo, pues subyace la necesidad de preservar el derecho a la igualdad, cuando lo que se discute es la realización de una pretensión que envuelve un interés homogéneo, que no es susceptible de ser fraccionado ni dividido (…).”[57] En el mismo sentido se encuentran, entre otras, las sentencias T-595 de 2002,[58] T-087 de 2005,[59] T-760 de 2008,[60] T-627 de 2012,[61] T-599 de 2016,[62] T-361 de 2017,[63] T-543 de 2017[64] y T-413 de 2021.[65]

51. Legitimación por pasiva. Este requisito también se satisface, en tanto la tutela se dirige contra la acción y la omisión de una autoridad pública, esto es, del Ministerio de Salud y Protección Social. Como se mencionó, las personas accionantes cuestionan el contenido y alcance de las Recomendaciones Generales para la Toma de Decisiones Éticas en los Servicios de Salud durante la Pandemia Covid-19 y la ausencia de un protocolo vinculante en la materia.

52. Inmediatez. Dicho presupuesto se encuentra acreditado, en la medida que la acción de tutela fue presentada dentro de un término razonable y oportuno. Con miras a justificar esta conclusión, la Sala tendrá en cuenta dos aspectos: de un lado, que la tutela se fundamenta principalmente en una situación de amenaza de derechos fundamentales y, del otro lado, que la autoridad demandada es cuestionada tanto por una acción como por una omisión, marco en el cual es preciso reparar en la continuidad que se predica de los reproches formulados.

53. Para iniciar, tiene en cuenta la Sala que las Recomendaciones fueron publicadas en marzo de 2020 y que, luego de ese momento y antes de la presentación de esta acción de tutela (22 de junio de 2021), el país había atravesado, en general, por dos picos de la pandemia, los meses de julio-agosto de 2020 y de diciembre-enero de 2021. El cuestionamiento que surge, en consecuencia, es si es razonable que solo ante la ocurrencia del tercer pico, como indican las personas demandantes, se presentara este medio de protección.

54. Con tal objeto, es preciso destacar que las personas accionantes han invocado el amparo de sus derechos fundamentales ante la amenaza a la que están expuestos, porque se encuentran en una situación que, conforme a las pautas orientadoras del Ministerio que fueron seguidas en varios contextos por autoridades sanitarias, su atención no sería priorizada por razones que, estiman, son discriminatorias. Para la Sala, esta situación de amenaza habilita el ejercicio de la acción de tutela, esto es, no sería razonable exigirles que atravesaran por un evento que, ellos afirman, es lesivo de sus derechos para que, solo en ese momento, se justificara la interposición de este medio de protección, pues, en un escenario como este y en el marco de una emergencia sanitaria, sería una carga irrazonable y privaría de eficacia a la acción de tutela.

55. Al respecto, es necesario recordar que el artículo 86 de la Constitución Política (Cfr. Art. 1 Decreto 2591 de 1991) dispone que la acción de tutela procede para la protección inmediata de derechos fundamentales “cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.” (S. no originales). Por su parte, la jurisprudencia ha señalado que la acción de tutela procede contra amenazas pero no frente a riesgos:[66] “el riesgo es siempre algo abstracto y no produce consecuencias concretas, mientras que la amenaza supone la existencia de señales o manifestaciones que hagan suponer que algo malo va a suceder de manera certera e inminente. En otras palabras, la amenaza supone la existencia de signos objetivos que muestran la inminencia de la agravación del daño, mientras que el riesgo está ligado a la noción de probabilidad y de eventualidad de aquel.”[67] Ahora bien, también ha advertido que “el juez constitucional debe ser cuidadoso en la determinación de la gravedad, la certeza y la inminencia de la vulneración del derecho amenazado, ya que la frontera entre el riesgo potencial y una amenaza cierta es muchas veces difusa. Por esta razón (…) en los casos de duda el material probatorio resulta determinante.”[68]

56. En el caso concreto, la acción de tutela fue instaurada el 22 de junio de 2021, cuando el país atravesaba el tercer pico de la pandemia por Covid-19 (como se explicará en detalle infra, al analizar la carencia actual de objeto). Por ende, en dicho contexto, prima facie y para los efectos de este análisis de procedencia formal, los reproches efectuados frente a al Ministerio sí representaban, razonablemente, una amenaza con actualidad, certeza e inminencia para los derechos de las personas accionantes, quienes estimaban probable, por el nivel de contagios y ocupación de Unidades de Cuidados Intensivos, que respecto de ellas, en caso de requerir atención médica, se realizaran ejercicios de priorización a partir de criterios que -en su concepto- son discriminatorios.

57. De otro lado, pese a que las Recomendaciones se emitieron al inicio del año 2020 y a que antes de la acción de tutela, instaurada el 22 de junio de 2021, se presentaron dos picos de la pandemia por el Covid 19, la Sala estima que la acción satisface el requisito de inmediatez porque (i) a la reclamación subyace una idea que excede las citadas recomendaciones, en concreto, la omisión del Ministerio en emitir un acto con fuerza vinculante y criterios claros y garantes de derechos humanos, entre otros aspectos, para la realización de triajes en momentos excepcionales y, en ese sentido, la omisión se ha extendido en el tiempo por su propia naturaleza; y porque, además, (ii) aunque la resolución es del año 2020, lo cierto es que al momento en el que se presentó la acción, la amenaza de los derechos fundamentales que sustenta este amparo se mantenía en el tiempo; esto es, seguía siendo posible que, en un pico de la pandemia, se requiriera la realización de triajes sin contar, indicaron los tutelantes, con un protocolo vinculante y garante de los derechos humanos que fijara los criterios mínimos a tener en cuenta.

58. Por lo expuesto, la Sala estima que debe darse aplicación a uno de los criterios que la jurisprudencia de esta Corporación ha tenido en cuenta para analizar de manera flexible el requisito de inmediatez, dirigido a dimensionar la oportunidad de la acción cuando la amenaza o la afectación de un derecho fundamental es continua. Al respecto, en la Sentencia SU-108 de 2018,[69] al reiterar varias decisiones en el mismo sentido, se estableció que se satisfaría razonablemente este criterio:

    “(ii) Cuando a pesar del paso del tiempo es evidente que la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales del accionante permanece, es decir, su situación desfavorable como consecuencia de la afectación de sus derechos continúa y es actual. Lo que adquiere sentido si se recuerda que la finalidad de la exigencia de la inmediatez no es imponer un término de prescripción o caducidad a la acción de tutela sino asegurarse de que se trate de una amenaza o violación de derechos fundamentales que requiera, en realidad, una protección inmediata.”[70]

59. A partir de lo dicho, atendiendo al alcance de los reparos que las personas demandantes invocan así como a la actualidad de la amenaza mencionada, la Sala concluye que se encuentra acreditado el requisito de inmediatez pues la interposición de la misma se dio dentro de un término razonable en el conjunto de circunstancias acreditadas.

60. Subsidiariedad. La acción de tutela también es procedente, por cuanto las personas accionantes no contaban, prima facie, con ningún mecanismo de defensa judicial para la protección de sus derechos fundamentales de cara a la acción y omisión que reprochan por parte del Ministerio de Salud. En concreto porque, en principio, frente a la omisión no procede la acción de cumplimiento, y respecto de las Recomendaciones no procede el medio de control de nulidad.

61. En relación con la omisión del Ministerio de Salud controvertida por las personas accionantes, la Sala destaca que el ordenamiento jurídico, a partir de lo dispuesto en el artículo 87 superior,[71] prevé un mecanismo dirigido a promover que las autoridades -y particulares, en los términos precisos establecidos en la Ley- que tienen a su cargo el efectivo cumplimiento de mandatos -deberes- derivados de normas con fuerza material de ley o actos administrativos lo hagan, a partir de la invocación de la acción de cumplimiento. En este sentido, el artículo 1º de la Ley 393 de 1997[72] prevé:

    “Artículo 1º.Objeto. Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos.”

62. Sobre el alcance de dicho mecanismo, la Corte Constitucional sostuvo que “[e]n un Estado Social de Derecho en donde el ejercicio del poder está supeditado a la observancia de la Constitución y al imperio de la legalidad, es esencial el respeto por la eficacia material de la normatividad creada por el legislador y de los actos administrativos que dentro del marco de sus respectivas competencias expiden las diferentes autoridades en cumplimiento de los cometidos o tareas a ellas asignadas.”[73] (Negrilla fuera de texto). Por su parte, en la Sentencia C-893 de 1999,[74] la Corporación precisó el término ley debía entenderse a partir de su sentido formal y material, por lo cual, decretos leyes y decretos legislativos, por ejemplo, estaban involucrados en dicha categoría. En contraposición, la sentencia SU-077 de 2018[75] destacó que esta acción no era procedente, por ejemplo, para “hacer cumplir otro tipo de disposiciones”, diferentes a las que tienen fuerza de ley o se prevén en actos administrativos, “tales como mandatos constitucionales, u órdenes contenidas en providencias judiciales.”[76]

63. A partir de lo anterior, la procedencia de la acción de cumplimiento depende de la existencia de una norma con contenido legal o incorporada en un acto administrativo[77] de la que, de manera específica y determinada,[78] emane un deber incumplido y que debía ser ejecutado por una autoridad determinada -o particular, en determinados casos- para la satisfacción de los intereses involucrados.

64. La existencia de esta disposición, con las condiciones claramente expresadas, no se evidencia en el ordenamiento con estatus legal o infra legal -ligado a un acto administrativo- para el caso ahora analizado; por lo cual, dado que la omisión en el trámite y expedición de un protocolo vinculante con criterios de priorización en situaciones de escasez de recursos médicos y sanitarios y limitaciones en el acceso al Sistema de Salud, prima facie, no parece surgir del incumplimiento del deber contenido en una norma con el alcance al que aquí se ha hecho referencia, la acción de incumplimiento no sería procedente.

65. Además de lo anterior, de existir cualquier duda respecto a la línea argumentativa expuesta, es importante advertir que el Legislador previó la forma de resolver la tensión entre la procedencia simultánea de una acción de cumplimiento y la acción de tutela. En este sentido, el inciso 1º del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 prevé:

    “La Acción de Cumplimiento no procederá para la protección de derechos que puedan ser garantizados mediante la Acción de Tutela. En estos eventos, el J. le dará a la solicitud el trámite correspondiente al derecho de tutela.”

66. Al analizar el alcance de dicha disposición, la Sentencia C-1194 de 2001[79] indicó que, “cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de la autoridad, se está en el ámbito de la acción de tutela. Cuando lo que se busca es la garantía de derechos de orden legal o lo que se pide es que la administración de aplicación a un mandato de orden legal o administrativo que sea específico y determinado, lo que cabe en principio, es la acción de cumplimiento.” Precisó que, aunque existen casos grises y de difícil delimitación, “será el juez competente quien deberá apreciar en cada evento, si de lo que se trata es de la aplicación directa de la Constitución para la protección de derechos de rango constitucional o del cumplimiento de la ley y de los actos administrativos para exigir la realización de un deber omitido.” Por lo anterior, más recientemente, la Corporación concluyó que, cuando está de por medio la protección de derechos fundamentales, la acción de cumplimiento es “una acción subsidiaria respecto de la acción de la tutela, de manera que esta última es prevalente cuando lo que se busca es la protección directa de derechos constitucionales fundamentales que pueden verse vulnerados o amenazados por la omisión de una autoridad. En contraste, cuando la pretensión se dirige a que se garanticen derechos de orden legal o que la administración aplique un mandato legal o administrativo, específico y determinado, procede la acción de cumplimiento.”[80]

67. Descendiendo al caso en estudio, la Sala Primera de decisión concluye que, indudablemente, a la reclamación de las personas accionantes subyace la garantía efectiva de derechos fundamentales, por lo cual, si en gracia de discusión se afirmara que la acción de cumplimiento sí es procedente para requerir al Ministerio de Salud la materialización de un deber legal o derivado de un mandato previsto en un acto administrativo, la acción de tutela sigue siendo el principal mecanismo de defensa constitucional. Por lo cual, en conclusión y sin duda alguna, es imperioso afirmar que la acción invocada es procedente de cara a cuestionar la omisión imputada a la autoridad demandada.

68. Por otra parte, si bien los jueces de tutela de instancia refirieron que frente a las Recomendaciones las personas accionantes debieron acudir al medio de control de nulidad, lo cierto es que dicha vía procesal no es clara tampoco para el objetivo pretendido por las personas accionantes, en la medida que no toda manifestación de la administración materializa un acto administrativo susceptible de revisión ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

69. Por un lado, el propio Ministerio enfatizó en que (i) ese es un documento de recomendaciones, por lo que no puede considerarse como una guía ni protocolo, y tampoco un lineamiento en respuesta a una política específica; (ii) su propósito no es establecer estándares para la realización de los protocolos de triaje, sino orientar la toma de decisiones; y (iii) solo contiene medidas de referencia y no para asesorar o guiar los ejercicios de priorización, ya que esa tarea le correspondía a los prestadores y profesionales en ejercicio de su autonomía.[81]

70. Ligado a lo anterior, el Consejo de Estado ha considerado que solo pueden demandarse normas que tengan carácter de acto administrativo, “entendido éste como manifestación de voluntad de la Administración, destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica.”[82] En particular, al analizar si documentos de la administración sin carácter vinculante (como lo son las circulares de servicios) son susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en varias oportunidades ha indicado que ello solo es posible “cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, no serán susceptibles de demanda.”[83] (S. no originales). En estos últimos supuestos, entonces, no se está ante actos administrativos sino actos del servicio o “simples pronunciamientos de la administración, con el fin de cumplir sus deberes de orientación, coordinación o control.”[84]

71. Así las cosas, para la Sala las Recomendaciones del Ministerio de Salud no constituyen, en principio, un acto administrativo sino un pronunciamiento que, por si solo y directamente, no crea o modifica una situación jurídica ni tiene efectos vinculantes -que es parte de lo que reprochan las personas accionantes-, pues tienen un propósito orientador, como lo reiteró esa Entidad. Para la Sala, este análisis no significa que se desconozca todo impacto, así sea mediato, de las Recomendaciones, lo que se sostiene es que, por sí mismas, no crean, modifican o suprimen una situación jurídica; por lo cual, pese a que, por ejemplo, algunas de las autoridades de salud a los que se refirieron las personas accionantes las hayan tenido en cuenta, tal actuación no surgió de la imposición de un curso de acción por parte del Ministerio, quien considera, en efecto, que solamente expidió orientaciones no vinculantes.

72. De otra parte, en atención a que, en principio, las Recomendaciones no serían susceptibles de ser demandadas ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad también en este punto, por cuanto las personas accionantes no contaban con otro mecanismo de carácter judicial para atacarlo (Cfr. Art. 6, Decreto 2591 de 1991).

73. De lo expuesto, la Sala concluye que la acción de tutela es procedente. Sin embargo, antes de plantear y analizar el problema jurídico, se debe determinar si se configuró el fenómeno de la carencia actual de objeto, debido a la información recibida en sede de revisión.

74. La Corte Constitucional ha señalado que hay situaciones en las que los supuestos de hecho que daban lugar a la eventual amenaza de violación o desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales cesaron, desaparecieron o se superaron, dejando de existir el objeto jurídico respecto del cual la autoridad judicial, en sede constitucional, debía adoptar una decisión.[86]

75. Dicho fenómeno, denominado “carencia actual de objeto”, se configura en los siguientes eventos:[87] (i) hecho superado, se presenta cuando se satisfacen por completo las pretensiones del accionante a partir de la conducta desplegada por el agente transgresor;[88] (ii) daño consumado, se da en aquellas situaciones en las que se afectan de manera definitiva e irreversible los derechos fundamentales antes de que el juez de tutela logre pronunciarse sobre la petición de amparo;[89] o (iii) situación sobreviniente, comprende los eventos en los que la vulneración de los derechos fundamentales cesó por causas diferentes a las anteriores, como cuando el resultado no tiene origen en el obrar de la entidad accionada, porque un tercero o el accionante satisficieron la pretensión objeto de la tutela, o porque el actor perdió el interés, entre otros supuestos.[90] Asimismo, esta Corporación ha establecido que la ocurrencia de alguno de esos tres supuestos implican “la desaparición del supuesto básico del cual parte el artículo 86 de la Constitución”,[91] tornándose -en principio- inane o superflua cualquier determinación acerca del fondo del asunto.[92]

76. Ahora bien, respecto de la actitud que deben adoptar los jueces de tutela cuando se presenta alguno de los anteriores supuestos, la Corte ha indicado que si se está ante un daño consumado, “resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como en sede de Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos”,[93] mientras que en los demás supuestos de carencia actual de objeto no es imperioso que el juez de tutela haga una declaración de fondo sobre la materia. Sin embargo, y especialmente tratándose de la Corte Constitucional, se podrá realizar cuando sea necesario para, entre otros aspectos, (i) llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela;[94] (ii) advertir sobre la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes;[95] (iii) corregir las decisiones judiciales de instancia;[96] o (iv) avanzar en la comprensión de un derecho fundamental.[97]

77. En el presente caso, la Sala Primera de Revisión considera que, dadas las circunstancias fácticas actuales, se configuró la carencia actual de objeto por situación sobreviniente.

78. En la respuesta brindada en sede de revisión (ver infra, acápite 1 del anexo 1) el Ministerio de Salud sostuvo, entre otras cosas, que las Recomendaciones Generales para la Toma de Decisiones Éticas en los Servicios de Salud durante la Pandemia Covid-19 ya no estaban vigentes porque fueron emitidas para responder al cambio de paradigma de atención, y en tanto la fase crítica en la que pudieron ser requeridas fue superada (“las recomendaciones se hicieron sobre la potencial ocurrencia de escasez de recursos (…) y no sobre la emergencia sanitaria en general que aún está vigente; esto se traduce en que durante la pandemia la insuficiencia de recursos se tornó como una posibilidad dinámica no como una realidad permanente …”). Asimismo, destacó que, debido a la situación actual (baja ocupación de camas UCI), tampoco era necesario establecer un mecanismo de control o seguimiento a los ejercicios de priorización que pudieron ser adelantados.

79. Más allá de la discusión sobre si es posible predicar vigencia de las Recomendaciones -como documento no vinculante y que no crea, modifica o suprime una situación jurídica de manera directa-,[98] la Sala concuerda con el Ministerio acerca de que la situación de amenaza que enfrentaban las personas accionantes ha variado sustancialmente -como incluso lo reconocieron en revisión las directoras de las organizaciones que brindan acompañamiento jurídico a las personas accionantes-, de manera tal que en la actualidad no enfrentan una amenaza, con la intensidad existente al momento de presentante esta acción de tutela, de ser sometidas a ejercicios de priorización para el acceso a recursos médicos y sanitarios escasos con ocasión del Covid-19. Esto, debido a la baja ocupación de camas UCI (de acuerdo con la gráfica presentada por el Ministerio en sede de revisión),[99] y a la reducción de los contagios y las menores tasas de mortalidad por Covid-19. Esto tiene respaldo en las cifras oficiales que a continuación se presentan.[100]

    Gráficas tomadas de los enlaces oficiales[101]

80. De conformidad con la información oficial, en el momento en que fue presentada la acción de tutela (22 de junio de 2021), el país atravesaba el tercer pico de la pandemia -como también se mencionó en el análisis de inmediatez-, fecha en la que se registraron 25.138 personas contagiadas (sintomáticas) y 622 personas fallecidas por Covid-19. Para el 20 de agosto de 2022,[102] se registraron 330 personas contagiadas (sintomáticas) y 9 personas fallecidas por Covid-19. Lo anterior también se corresponde con la tendencia en la ocupación de camas UCI, según lo explicado por la referida entidad.

81. Si bien, como se acabó de indicar, cuando se configura la carencia actual de objeto por situación sobreviniente el juez de tutela -en particular la Corte Constitucional- no tiene el deber de emitir un pronunciamiento de fondo, en el presente caso la Sala considera que sí es necesario para (i) avanzar en la comprensión de los derechos fundamentales a la igualdad y la salud en contextos en los que existen recursos médicos y sanitarios limitados y realizar ejercicios de priorización para su acceso y distribución; y (ii) de ser el caso, dictar las órdenes pertinentes. Lo anterior, teniendo en cuenta que, como se desprende de los antecedentes y fue ilustrado por varios de los intervinientes, el análisis de este asunto no solo abarca cuestiones normativas sino también comprende complejas cuestiones éticas con un impacto decisivo en derechos fundamentales.

82. En este punto es importante destacar que al resolver un caso relacionado con el alcance del derecho a la educación en el marco de la pandemia por Covid-19,[103] en la Sentencia SU-032 de 2022,[104] la Sala Plena recordó que “el hecho que se presente una situación sobreviniente o un hecho superado -tal como ocurre en esta oportunidad-,[[105]] no impide que, como garantía de no repetición o de la protección de la dimensión objetiva del derecho, la Corte pueda y deba hacer algún tipo de pronunciamiento de fondo.”[106] La Sala concluyó que “los posibles problemas colaterales que han surgido del contexto con motivo de la pandemia que aún subsiste y que podrían haber afectado el derecho de acceso, permanencia y calidad de la educación de los niños, niñas y adolescentes exigen de esta Corporación valorar las circunstancias de fondo que generaron la presentación de las acciones constitucionales, de lo cual se evidencia una latente necesidad de que tales problemas sean analizados por las autoridades competentes para que se adopten las decisiones complementarias de política pública pertinentes.”[107] Para tal efecto, profirió una serie de órdenes para que, en el término de seis meses a un año, el Gobierno nacional adopte varias medidas de política pública.[108]

83. Así las cosas, y como lo hizo la Sala Plena en las sentencias SU-032 de 2022[109] y SU-109 de 2022[110] en casos relacionados con el impacto de la pandemia del Covid-19 en ciertos derechos fundamentales, en esta oportunidad la Sala Primera de Revisión también estudiará, a partir de los hechos del presente asunto, el alcance de los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación y a la salud a partir de su dimensión objetiva,[111] con el propósito de prevenir que se repitan las circunstancias que motivaron el pronunciamiento de fondo por parte de la Corte.

84. Así las cosas, a continuación la Sala procederá a plantear y resolver el problema jurídico que se suscita en la presente controversia.

85. En atención al debate constitucional planteado por las personas accionantes, lo manifestado por el Ministerio de Salud y lo sostenido por quienes intervinieron en el curso de esta acción, en particular ante la Corte Constitucional, la Sala Primera de Revisión precisa que deben resolverse los siguientes dos problemas jurídicos principales:

86. Primero. ¿Amenaza o vulnera el Ministerio de Salud y Protección Social los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación y a la salud[112] de las personas mayores de 60 años de edad, con comorbilidades o en situación de discapacidad al negarse a emitir un documento, con efectos vinculantes, que determine los criterios jurídicos necesarios y suficientes para adelantar ejercicios de priorización en eventos excepcionales, en los que la insuficiencia de disponibilidad impacta la accesibilidad plena del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud? Para su resolución, la Sala valorará, entre otros aspectos, la competencia de la autoridad mencionada para expedir el acto que extrañan las personas accionantes y el alcance que tendría dicha regulación, en particular, frente a la autonomía médica profesional.

87. Segundo. ¿Amenaza o vulnera el Ministerio de Salud y Protección Social los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación y a la salud de personas mayores de 60 años de edad, con comorbilidades o en situación de discapacidad, al proferir las Recomendaciones Generales para la Toma de Decisiones Éticas en los Servicios de Salud durante la Pandemia Covid-19 (i) por incluir dentro de los criterios a tener en cuenta para la priorización en la asignación de recursos médicos y sanitarios escasos criterios tales como la edad, las comorbilidades, la posibilidad de supervivencia sin enfermedad, la posibilidad de supervivencia con enfermedad y la posibilidad de requerimientos prolongados del soporte, y (ii) por no precisar, según lo afirman las personas accionantes, cuándo habría lugar a su aplicación y a cargo de quién?

88. Para abordar el estudio de los problemas jurídicos, la Sala se referirá: (i) al derecho fundamental a la salud, (ii) al derecho fundamental a la igualdad y a la prohibición absoluta de discriminación, (iii) a las personas en situación de discapacidad como sujetos de especial protección constitucional, (iv) a la edad como criterio semi sospechoso de discriminación y (v) a los derechos a la salud y a la igualdad y no discriminación en el marco de la pandemia por Covid-19; para luego (vi) estudiar el caso concreto y (vii) presentar una síntesis de la decisión.

89. Actualmente, el carácter fundamental que el ordenamiento constitucional le reconoce al derecho a la salud resulta indiscutible. En principio, la Corte protegió este derecho vía tutela en casos en que encontró que tenía conexidad con otros derechos reconocidos expresamente como fundamentales, tales como la vida o la dignidad humana, o por su transmutación. Luego, con la Sentencia T-760 de 2008[113] se consolidó su reconocimiento como un derecho fundamental autónomo.[114] Si bien la jurisprudencia constitucional ha desempeñado un papel importante para la comprensión del contenido y alcance de ese derecho, otro avance importante estuvo a cargo del Congreso de la República con la expedición de la Ley estatutaria 1751 de 2015, con la cual reguló el referido derecho fundamental.[115] A continuación, la Sala destacará algunas disposiciones normativas relevantes para el análisis del problema jurídico.

90. El Capítulo 1 de la Ley 1751 de 2015 (artículos 1 a 11) versa sobre el objeto, elementos esenciales, principios, y derechos y deberes de las personas. En primera medida, la norma señala que el derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo, y comprende “el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención, diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.”[116]

91. Éste, como responsable de respetar, proteger y garantizar el goce efectivo del derecho, tiene diversas obligaciones, como las de (i) abstenerse de realizar cualquier acción u omisión que pueda resultar en un daño en la salud de las personas; (ii) adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho en igualdad de trato y oportunidades para toda la población, asegurando para ello la coordinación armónica de las acciones de todos los agentes del Sistema; (iii) establecer mecanismos para evitar la violación del derecho fundamental a la salud; o (iv) ejercer una adecuada inspección, vigilancia y control.[117]

92. De otro lado, y en consonancia con la Observación General N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[118] -utilizada en reiteradas ocasiones por la Corte Constitucional-,[119] la Ley 1751 de 2015 establece que el derecho fundamental a la salud incluye cuatro elementos esenciales e interrelacionados: disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad e idoneidad profesional, de los cuales se desprenden -entre otras cosas- que el Estado deberá garantizar la existencia de servicios y tecnologías e instituciones de salud (disponibilidad), los diferentes agentes del sistema deberán ser respetuosos de la ética médica (aceptabilidad), “[l]os servicios y tecnologías de salud deben ser accesibles a todos, en condiciones de igualdad, dentro del respeto a las especificidades de los diversos grupos vulnerables y al pluralismo cultural. La accesibilidad comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información” (accesibilidad; subrayas no originales).[120] A partir de esos elementos esenciales, el Ministerio de Salud debe divulgar evaluaciones anuales sobre los resultados del goce efectivo del derecho fundamental a la salud, con base en lo cual se deberán diseñar e implementar políticas públicas tendientes a mejorar las condiciones de salud de la población.[121]

93. Asimismo, la Ley 1751 de 2015 consagra que los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa (integralidad), por lo que no puede fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario.[122]

94. Por otra parte, dentro de los derechos de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud, se encuentran -entre otros- los de (i) acceder a los servicios y tecnologías de la salud, (ii) “obtener información clara, apropiada y suficiente por parte del profesional de la salud tratante que le permita tomar decisiones libres, conscientes e informadas respecto de los procedimientos que le vayan a practicar y riesgos de los mismos (…)”, y (iii) recibir, durante todo el proceso de la enfermedad, asistencia de calidad.[123] En línea con lo anterior, la norma establece que son sujetos de especial protección -entre otras categorías- “la población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad.”[124]

95. El Capítulo 2 (Arts. 12 a 16) tiene que ver con la garantía y mecanismos de protección del derecho fundamental a la salud. Al respecto, la Ley determina que comprende el derecho de las personas a participar en las decisiones adoptadas por los agentes del Sistema de Salud que la afectan o interesan, lo que incluye su participación en la formulación de la política de salud así como en los planes para su implementación, las instancias de deliberación, veeduría y seguimiento del Sistema, las decisiones de inclusión o exclusión de servicios y tecnologías, los procesos de definición de prioridades de salud, las decisiones que puedan significar una limitación o restricción en las condiciones de acceso a establecimientos de salud, y la evaluación de los resultados de las políticas de salud.[125] Asimismo, establece que el “Gobierno Nacional definirá los mecanismos idóneos para controlar el uso adecuado y racional de [los] servicios y tecnologías en salud.”[126]

96. Sobre el procedimiento para resolver los “conflictos o discrepancias en diagnósticos y/o alternativas terapéuticas generadas a partir de la atención, serán dirimidos por las juntas médicas de los prestadores de servicios de salud o por las juntas médicas de la red de prestadores de servicios de salud, utilizando criterios de razonabilidad científica, de acuerdo con el procedimiento que determine la ley.”[127]

97. El Capítulo 3 (Arts. 17 y 18) versa sobre los profesionales y trabajadores de la salud. Al respecto, dispone que a estas personas se les garantizará su autonomía “para adoptar decisiones sobre el diagnóstico y tratamiento de los pacientes que tienen a su cargo. Esta autonomía será ejercida en el marco de esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica.”[128]

98. El último Capítulo (“otras disposiciones”, Arts. 19 a 26) contempla, entre otras medidas, que debe existir una política para el manejo de la información en salud,[129] y que el Estado debe garantizar la disponibilidad del servicio en zonas marginadas.[130]

99. Ahora bien, a pesar su importancia, el derecho fundamental a la salud no es absoluto,[131] por lo que su satisfacción en la mayor medida posible depende de las posibilidades fácticas y jurídicas, así como de las relaciones de precedencia y alcance de las mismas tras entrar en tensión con otros derechos fundamentales.[132] En este sentido, por ejemplo, sus facetas de disponibilidad y accesibilidad pueden verse limitadas por circunstancias fácticas, como la pandemia por Covid-19, en la que, debido a la alta demanda, es posible que deban realizarse ejercicios de priorización. No obstante, lo anterior no implica que la garantía del derecho quede sujeta a conductas arbitrarias, por cuanto debe estar orientada por la autonomía médica que, como se reseñó, también debe guiarse por la ética. Es en este punto, en las decisiones difíciles, donde tiene una importancia determinante la bioética, un área del conocimiento desarrollada para valorar, con suficiente información, dilemas éticos en el marco de un conocimiento científico profundo, desarrollado bajo el respeto de estándares deontológicos propios de la profesión médica.[133]

100. Sin profundizar en su desarrollo histórico,[134] basta con mencionar que la bioética está orientada por cuatro principios. La autonomía o respeto por la capacidad del ser humano o del paciente para adoptar las decisiones sobre los problemas que le conciernen, y que se ha plasmado esencialmente en el concepto de consentimiento libre e informado; la beneficencia, que atañe al deber de los médicos de buscar la solución que maximice el bienestar y asegure la mejor condición para el paciente; la no-maleficencia, que se cifra en no hacer daño, e involucra obligaciones de abstención, al igual que de elección de los medios utilizados para el tratamiento de los pacientes; y la justicia formal, que concreta el principio de igualdad y no discriminación.[135]

101. Sobre lo anterior existen varios debates, relacionados -por ejemplo- con el modo en que debe plantearse la aplicación de estos principios frente a conflictos o dilemas reales, más allá de su fundamentación teórica,[136] o si esos cuatro principios son suficientes para la solución de dilemas complejos.[137] De otro lado, parte de la doctrina y la filosofía jurídica propone que la aplicación de estos principios podría realizarse de manera análoga a la ponderación que efectúan los jueces al resolver casos difíciles. Así, no se trataría de hallar soluciones caso a caso, ni de tener una jerarquía definitiva. Los conflictos y dilemas morales, muchas veces, surgen a partir de situaciones no previstas e imposibles de prever; y, en el campo de la medicina, es un hecho notorio que las enfermedades pueden aparecer repentinamente, multiplicarse, o variar de manera impredecible; como también es un hecho que nuevos avances, tratamientos, medicamentos, vacunas, servicios y prestaciones surgen día tras día. Los principios, en uno y otro escenario, prevén obligaciones prima facie, es decir, indican cómo actuar en ausencia de conflictos; mientras que la ponderación consiste, en términos muy simples, en adoptar decisiones una vez considerados todos los aspectos relevantes.[138] La ponderación es, además, un método de aplicación de principios que establece condiciones de jerarquía en un caso concreto, pero que pueden operar en casos análogos o en patrones de hecho que surgen en escenarios constitucionales con notable frecuencia.[139]

102. En general, la analogía entre Bioética y Derecho parece productiva. La primera se basa en cuatro grandes principios que orientan las decisiones generales en bioética, aunque, frente a casos difíciles o dilemas éticos complejos, surge la necesidad de aplicar principios adicionales derivados de un ejercicio de ponderación o balanceo entre los cuatro primeros. Estos escenarios difíciles darán lugar, a medida que se acumula el conocimiento, a establecer o sugerir esas soluciones, al modo de reglas o, al menos, reglas provisionales móviles. En todo caso, es necesario matizar esa analogía. Primero, porque la ponderación judicial crea precedentes vinculantes y analiza patrones fácticos dotados de cierta estabilidad, mientras que la articulación de los principios de la bioética debería derivar principalmente en un cuerpo de orientaciones prácticas para respetar la autonomía y conocimiento técnico y profesional de cada médico; y, segundo, sin reducir este ejercicio a una suerte de casuística, absolutamente incierta, las respuestas de la bioética sí tendrían mayor dinamismo, al considerar el contexto y la situación de cada paciente, su historia de vida, así como la constante transformación de las enfermedades y los medios de curación. Por lo tanto, es necesario un espacio amplio para la ponderación de los dilemas que no se agote en sede judicial, sino que reivindique al máximo la práctica médica y que considere el contexto y, de ser posible, la historia de vida de cada paciente.

103. El ordenamiento jurídico colombiano no ha ignorado la importancia de la bioética, ya que cuenta con algunas normas sobre la materia.

104. Por un lado se encuentra la Ley 23 de 1981,[140] en la cual se prevé, entre muchas otras cuestiones, que la investigación científica se ajustará a los principios metodológicos y éticos que salvaguardan los intereses de la ciencia y los derechos de la persona y que los “principios éticos que rigen la conducta profesional de los médicos, no se diferencian sustancialmente de los que regulan la de otros miembros de la sociedad”;[141] la cronicidad o incurabilidad de la enfermedad no constituye motivo para que el médico prive de asistencia a un paciente;[142] “[c]uando la evolución de la enfermedad así lo requiera, el médico tratante podrá solicitar el concurso de otros colegas en Junta Médica, con el objeto de discutir el caso del paciente confiado a su asistencia (…)”;[143] y que es obligatoria la enseñanza de la ética médica en las facultades de medicina.[144]

105. También está el Decreto 1757 de 1994,[145] que prevé la creación de comités de ética hospitalaria en las instituciones prestadoras de salud,[146] los cuales tienen dentro de sus funciones las de reunirse mínimo una vez al mes, atender y canalizar las inquietudes y demandas sobre prestación de servicios de la respectiva institución y “[l]levar un acta de cada reunión y remitirlas trimestralmente a la Dirección Municipal y Departamental de Salud”;[147] el Decreto 1101 de 2001,[148] que creó la Comisión Intersectorial de Bioética (CIB) “como órgano consultivo y asesor del Gobierno Nacional adscrito al Ministerio de Salud, para el estudio, análisis y formulación de políticas públicas en temas relacionados con la protección del ser humano, frente a la investigación, desarrollo y a la aplicación de los conocimientos científicos y tecnológicos”;[149] y la Ley 1164 de 2007,[150] que creó el Consejo Nacional del Talento Humano en Salud, como un organismo asesor del Gobierno Nacional, de carácter y consulta permanente, para la definición de políticas, encaminadas al desarrollo del talento humano en salud, [151] el cual estará apoyado por varios comités, dentro de los que se encuentra el comité de ética y bioética, el cual debe articularse con el Comité Intersectorial de Bioética creado por el Decreto 1101 de 2001.[152] Esta Ley también contiene un capítulo (el sexto) sobre la prestación ética y bioética de los servicios,[153] que trata -entre otros temas- sobre el contexto ético de la prestación de los servicios y los principios éticos y bioéticos. Allí se prevé que “[l]os principios, valores, derechos y deberes que fundamentan las profesiones y ocupaciones en salud, se enmarcan en el contexto del cuidado respetuoso de la vida y la dignidad de cada ser humano, y en la promoción de su desarrollo existencial, procurando su integridad física, genética, funcional, psicológica, social, cultural y espiritual sin distinciones de edad, credo, sexo, raza, nacionalidad, lengua, cultura, condición socioeconómica e ideología política, y de un medio ambiente sano.” (Subrayas no originales).[154]

106. A nivel internacional también se destaca, entre otros instrumentos,[155] la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de 2005, de la UNESCO, que trata sobre las cuestiones éticas relacionadas con la medicina, las ciencias de la vida y las tecnologías conexas aplicadas a los seres humanos[156] y tiene dentro de sus objetivos los de “proporcionar un marco universal de principios y procedimientos que sirvan de guía a los Estados en la formulación de legislaciones, políticas u otros instrumentos en el ámbito de la bioética”, “promover el respeto de la dignidad humana y proteger los derechos humanos, velando por el respeto de la vida de los seres humanos y las libertades fundamentales, de conformidad con el derecho internacional relativo a los derechos humanos”, y “promover un acceso equitativo a los adelantos de la medicina, la ciencia y la tecnología (…).”[157]

107. A su vez, consagra como principios -entre otros- (i) la dignidad humana y los derechos humanos,[158] de manera tal que los intereses y el bienestar de la persona deben tener prioridad respecto del interés exclusivo de la ciencia o la sociedad; (ii) el respeto de la vulnerabilidad humana y la integridad personal,[159] por lo que se debe proteger a los individuos y grupos especialmente vulnerables; (iii) la igualdad, justicia y equidad, que implica que se debe “respetar la igualdad fundamental de todos los seres humanos en dignidad y derechos, de tal modo que sean tratados con justicia y equidad”;[160] y (iv) la no discriminación y no estigmatización, lo que conlleva que “[n]ingún individuo o grupo debería ser sometido por ningún motivo, en violación de la dignidad humana, los derechos humanos y las libertades fundamentales, a discriminación o estigmatización alguna.”[161]

108. Por otra parte, en relación con la aplicación de los principios, la Declaración establece que (i) en la adopción de decisiones y tratamiento de las cuestiones bioéticas se debe entablar un diálogo permanente entre las personas y los profesionales interesados y la sociedad en su conjunto, así como promover las posibilidades de un debate público pluralista e informado, en el que se expresen todas las opiniones pertinentes;[162] (ii) se deben crear, promover y apoyar comités de bioética para evaluar los problemas éticos, jurídicos, científicos y sociales, formular recomendaciones y contribuir a la preparación de orientaciones, y fomentar el debate, la educación y la sensibilización del público sobre la bioética, así como su participación al respecto;[163] y (iii) promover una evaluación y una gestión apropiadas de los riesgos relacionados con la medicina, las ciencias de la vida y las tecnologías conexas.[164]

109. De igual manera, la Declaración dispone -en relación con su promoción- que los Estados deben “adoptar todas las disposiciones adecuadas, tanto de carácter legislativo como administrativo o de otra índole, para poner en práctica los principios enunciados (…), conforme al derecho internacional relativo a los derechos humanos” y alentar la creación de comités de ética independientes, pluridisciplinarios y pluralistas.[165] Finalmente, aclara que si se han de imponer limitaciones a la aplicación de los principios enunciados, se debería hacer por una ley compatible con el DIDH,[166] y que ninguna disposición de la Declaración puede interpretarse como una autorización para emprender actividades o realizar actos que vayan en contra de los derechos humanos, las libertades fundamentales y la dignidad humana.[167]

110. En resumen, el derecho a la salud es fundamental y autónomo, pero no absoluto, por lo que puede verse limitado debido a las posibilidades fácticas o jurídicas. No obstante, en un escenario en que deba restringirse el acceso a este derecho (v.gr. por un escenario de escasez de recursos por alta demanda), las decisiones que se adopten no pueden ser arbitrarias, deben ser orientadas por los derechos humanos, la bioética, y la autonomía médica y profesional. Uno de los aspectos que comparten esos ámbitos, es el de la igualdad y la prohibición de discriminación, prohibición esta última que tiene un carácter absoluto.

111. La igualdad tiene un triple rol en el ordenamiento constitucional: el de valor, el de principio y el de derecho;[169] y carece de un contenido material específico. Es decir que, a diferencia de otros principios constitucionales o derechos fundamentales, no protege ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad humana, sino que puede ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado. De ahí surge uno de los principales atributos que la identifica como lo es su carácter relacional.[170]

112. En todo caso, su contenido puede aplicarse a múltiples ámbitos del quehacer humano, y no sólo a uno o alguno de ellos. Esta circunstancia, en lo que corresponde a la igualdad de trato, comporta el surgimiento de dos mandatos específicos, cuyo origen responde al deber ser que le es inherente, esto es, (i) el de dar un mismo trato a supuestos de hecho equivalentes, siempre que no haya razones suficientes para darles un trato diferente; y (ii) el de dar un trato desigual a supuestos de hecho diferentes.[171]

113. De lo anterior se desprenden cuatro reglas: (i) dar el mismo trato a situaciones de hecho idénticas; (ii) dar un trato diferente a situaciones de hecho que no tienen ningún elemento en común; (iii) dar un trato paritario o semejante a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las primeras sean más relevantes que las segundas; y (iv) dar un trato diferente a situaciones de hecho que presentes similitudes y diferencias, cuando las segundas más relevantes que las primeras.[172]

114. En particular, la Corte ha indicado que del artículo 13 de la Constitución Política se derivan los siguientes mandatos (i) igualdad ante la ley, comprendida como el deber estatal de imparcialidad en la aplicación del derecho frente a todas las personas; (ii) promoción de la igualdad de oportunidades o igualdad material, comprendido como el deber de ejercer acciones concretas destinadas a beneficiar a los grupos discriminados y marginados, ya sea a través de cambios políticos o prestaciones concretas; y (iii) prohibición de discriminación, previsión que dispone que las actuaciones del Estado y los particulares no deban, prima facie, prodigar tratos desiguales a partir de criterios definidos como “sospechosos”[173] (o semi sospechosos) y referidos -entre otros-[174] a motivos de género, raza, color, idioma, religión o convicción, opinión política o de otra índole, origen nacional, étnico o social, nacionalidad, edad, situación económica, patrimonio, estado civil, nacimiento o cualquier otra condición.[175]

115. Cuando se acude a esos criterios sospechosos para establecer diferencias de trato, se presume[176] que se ha incurrido en una conducta discriminatoria, injusta y arbitraria que vulnera el derecho a la igualdad.[177]

116. Sin embargo, lo anterior no significa que, para confirmar la existencia de un acto de discriminación, baste el hecho de que se tenga en cuenta uno de esos criterios, ya que estos se configuran a través de conductas, actitudes o tratos que pretendan -consciente o inconscientemente- anular, dominar o ignorar a una persona o grupo de personas, con frecuencia apelando a preconcepciones o prejuicios sociales o personales, y que trae como resultado la violación de sus derechos fundamentales.[178]

117. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que “no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la dignidad humana.”[179]

118. De lo expuesto se desprende que la Constitución no se opone a que se otorguen tratamientos jurídicos diferenciados, pero en ningún caso admite los actos discriminatorios: “es claro que la Constitución no prohíbe el trato desigual sino el trato discriminatorio porque de hecho el trato distinto puede ser obligatorio para ciertos supuestos, siendo el trato discriminatorio aquel que establece diferencias sin justificación constitucionalmente válida.”[180]

119. Por tanto, es claro que existe una prohibición absoluta de discriminar o, en otros términos, el derecho fundamental a no ser discriminado es un derecho absoluto.[181] Al respecto, la Corte Constitucional ha dilucidado que, por regla general, los derechos fundamentales no son absolutos,[182] por lo que pueden ser objeto de ciertas limitaciones,[183] especialmente cuando entran en tensión[184] con otros derechos de la misma categoría.[185] Sin embargo, la Corte ha reconocido que hay mandatos constitucionales que no pueden ser restringidos en ningún caso, tal como la prohibición de la pena de muerte, el principio de legalidad de la pena,[186] el principio de favorabilidad penal,[187] o la prohibición de la tortura y de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,[188] entre otros.[189]

120. La Constitución Política, en sus artículos 13 -mandato a las autoridades para que adopten todas las medidas orientadas a asegurar igualdad real- y 47 -obligación para el Estado de implementar una política pública de previsión, rehabilitación e integración social “para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos”-, establece una serie de deberes a cargo del Estado, tendientes a adoptar medidas para lograr una igualdad real de trato, condiciones, protección y oportunidades de todas las personas, con un especial interés en la promoción, protección y garantía de quienes se encuentran en situación de discapacidad, tales como: (i) procurar su igualdad de derechos y oportunidades frente a los demás miembros de la sociedad; (ii) adelantar las políticas pertinentes para lograr su rehabilitación e integración social de acuerdo a sus condiciones; y (iii) otorgarles un trato especial, ya que la no aplicación de la diferenciación positiva contribuye a perpetuar la marginación o la discriminación.[190] Lo anterior se suele materializar -entre otros supuestos- con el establecimiento de medidas afirmativas, encaminadas a favorecer a determinadas personas o grupos de personas, con el fin de eliminar o disminuir las desigualdades de tipo social, cultural o económico, que los afectan; y conseguir que los miembros de un grupo usualmente excluido tengan una mayor representación y participación social.[191]

121. Por su parte, las normas actuales de derechos humanos de las personas en situación de discapacidad, en especial la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD),[192] adoptan el que se ha denominado como modelo social de la discapacidad. Esta concepción se basa en admitir que la discapacidad no es un asunto que se deriva únicamente de las particularidades físicas o mentales del individuo, sino que también tiene un importante concurso en la misma las barreras que impone el entorno, de diferente índole, las cuales impiden que la persona en situación de discapacidad pueda ejercer adecuadamente sus derechos.

122. El cambio de paradigma en este escenario está basado en considerar a la persona en situación de discapacidad desde el reconocimiento y respeto de su diferencia. Si bien se mantiene en el modelo social el deber estatal de rehabilitar y tratar de la discapacidad, en modo alguno estos toman la forma de requisitos para la inclusión social. Este modelo se basa en que la discapacidad no debe comprenderse como una condición anormal que debe superarse para el acceso a los derechos y bienes sociales, sino como una particularidad del individuo, intensamente mediada por las barreras físicas, sociológicas y jurídicas que impone el entorno, generalmente construido sin considerar las exigencias de la población con discapacidad. De allí que la protección de estos derechos dependa de la remoción de esas barreras, a través de diversos instrumentos, siendo el primero de ellos la toma de conciencia sobre la discapacidad, que sustituye la marginalización por el reconocimiento como sujetos de derecho.[193]

123. La CDPD incorpora valiosas herramientas normativas y hermenéuticas para la adopción de medidas y políticas de atención para esa población, la cual merece especial protección. Sus principios guían a los Estados sobre la manera de entender los derechos de las personas con discapacidad a fin de respetar las diferencias y la diversidad funcional, de buscar la realización humana, en lugar de la rehabilitación o curación, como únicos medios para lograr la inclusión social de esta población.

124. En relación con el caso objeto de estudio, la Sala destaca que la Convención, ratificada por Colombia, tiene como propósito “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente.”[194] Para ello, establece varios principios (respeto de la dignidad inherente, no discriminación, participación e inclusión plenas, igualdad de oportunidades, accesibilidad, entre otros)[195] y obligaciones generales en cabeza de los Estados para asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad, tales como (i) adoptar medidas para hacer efectivos los derechos allí reconocidos, lo que incluye modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbre y prácticas que sean discriminatorias; (ii) abstenerse de actos o prácticas incompatibles con la Convención; (iii) tomar todas las medidas pertinentes para que ninguna persona, organización o empresa privada discrimine por motivos de discapacidad; y (iv) que en la elaboración y aplicación de legislación y políticas, y en los “procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que las representan.”[196]

125. En particular, sobre la igualdad y no discriminación, la Convención dispone que todas las personas son iguales ante la ley y en virtud de ella, y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna, por lo que los Estados deben prohibir toda discriminación por motivos de discapacidad y garantizar a todas las personas con discapacidad protección legal igual y efectiva contra la discriminación por cualquier motivo.[197]

126. Sobre el derecho a la salud, la Convención determina que los Estados Parte reconocen que las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible de salud sin discriminación por motivos de discapacidad, por lo que -entre otras cosas- “[e]xigirán a los profesionales de la salud que presten a las personas con discapacidad atención de la misma calidad que a las demás personas sobre la base de un consentimiento libre e informado, entre otras formas mediante la sensibilización respecto de los derechos humanos, la dignidad, la autonomía y las necesidades de las personas con discapacidad a través de la capacitación y la promulgación de normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos público y privado”, e impedirán que se nieguen, de manera discriminatoria, servicios de salud o de atención de la salud por motivos de discapacidad.[198]

127. A nivel interno, la Ley 1618 de 2013[199] también establece diversas medidas para “garantizar y asegurar el ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad, mediante la adopción de medidas de inclusión, acción afirmativa y de ajustes razonables y eliminando toda forma de discriminación por razón de discapacidad, en concordancia con la Ley 1346 de 2009”,[200] aprobatoria de la Convención. Así, todas las entidades públicas, en el marco del Sistema Nacional de Discapacidad, “son responsables de la inclusión real y efectiva de las personas con discapacidad, debiendo asegurar que todas las políticas, planes y programas, garanticen el ejercicio total y efectivo de sus derechos (…).”[201]

128. Respecto del derecho a la salud, la ley determina que, en concordancia con el artículo 25 de la Ley 1346 de 2009 (que es el mismo artículo 25 de la CDPD), todas las personas con discapacidad tienen derecho a la salud, por lo que el Ministerio de Salud -o quien haga sus veces- debe asegurar que el Sistema General de Salud garantice la calidad y prestación oportuna de todos los servicios relacionados. De igual modo, las Entidades Prestadoras de estos Servicios deben garantizar la accesibilidad e inclusión de las personas con discapacidad en todos sus procedimientos, lugares y servicios, y eliminar cualquier medida, acción o procedimiento administrativo o de otro tipo, que directa o indirectamente dificulte el acceso a los servicios de salud para las personas en condición de discapacidad.[202]

129. En relación con la participación de las personas en situación de discapacidad, la Ley 1618 de 2013 establece que el Ministerio del Interior debe adoptar medidas para la creación y funcionamiento de organizaciones que las representen ante instancias locales, nacionales e internacionales para su efectiva participación de todas las decisiones que las afectan.[203] Esas organizaciones y las personas en situación de discapacidad tienen “el derecho y el deber del control social a todo el proceso de la gestión pública relacionada con las políticas, los planes, los programas, los proyectos y las acciones de atención a la población con discapacidad, o con enfoque diferencial en discapacidad. Para tal efecto, podrán constituir veedurías ciudadanas”, veedurías que deben ser promovidas por el Gobierno nacional a través de sus ministerios.[204]

130. En sus disposiciones finales, la Ley 1618 de 2013 determinó la creación de “un mecanismo independiente para la promoción, protección y supervisión del ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad previstos en esta ley, así como de la aplicación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas, que se constituya como el mecanismo responsable para todas las cuestiones relativas a estos derechos y a la Convención, incluyendo la coordinación para facilitar la adopción de medidas al respecto.”[205] Sobre dicho mecanismo, se destaca:

     “1. Este mecanismo será de naturaleza y funcionamiento independiente del Gobierno Nacional, así como de los gobiernos departamentales, distritales y municipales estará integrado por las instituciones del Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación y sus seccionales, Defensoría del Pueblo, sus regionales y seccionales), organizaciones de personas con discapacidad en el ámbito nacional y territorial y la Contraloría General de la Nación, incluyendo las contralorías locales.

2. Las universidades podrán participar en los mecanismos de interlocución y coordinación que se establezcan para la operatividad de este mecanismo.

4. Las funciones del mecanismo deberán dar seguimiento a las medidas de índole legislativa, administrativa y presupuestal, para aplicar la presente ley y la Convención de los derechos de las Personas con Discapacidad. (…).

6. Corresponde al departamento Ministerio de Salud y Protección Social en coordinación con el Departamento Administrativo para la Prosperidad social o a quien haga sus veces, la coordinación para la adopción de medidas por parte del gobierno, conforme a la Ley 1145 de 2007, que le atribuye el liderazgo del Sistema Nacional de Discapacidad. Así mismo, el Ministerio de Salud y Protección Social establecerá el enlace de los mecanismos gubernamentales con el mecanismo independiente de Promoción, Protección y Supervisión del ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad previsto en esta ley, así como de la aplicación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas.”

131. A partir de varios de los mandatos expuestos, en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional ha señalado que una de las condiciones por las que las personas no pueden ser discriminadas es la situación de discapacidad,[206] actuación que se configura cuando se presentan acciones u omisiones que tienen por objeto imponer barreras para el goce y ejercicio de sus derechos.[207] Así, la protección de esos derechos depende de la remoción de barreras estructurales, a través de diversas medidas. Adicionalmente, la Corte ha sostenido que el fenómeno discriminatorio es multifacético y tiene pluralidad de manifestaciones, pero que la discriminación de tipo institucional constituye el mayor obstáculo para el goce efectivo de los derechos de la personas con discapacidad, más que los actos o discursos individuales y deliberados de exclusión,[208] y que la discriminación no se reduce a actuaciones materiales, sino que también incorpora “la discriminación derivada por el tratamiento que las normas jurídicas irrogan a las personas con discapacidad.”[209]

132. Esta Corporación también ha advertido que “además de la discriminación directa, estructurada en función de (…) criterios sospechosos o prohibidos, se encuentra la discriminación indirecta, en la que el acceso a los bienes y oportunidades sociales se encuentra condicionado a la evaluación de criterios neutros e imparciales, pero que por prescindir del análisis las desventajas de algunos grupos en el juego social, termina por perjudicar aquellos que atraviesan dificultades estructurales o que se encuentran en una situación de inferioridad en la vida social. En este último caso, el resultado de un curso de acción es la afectación de un grupo discriminado, aunque la asignación y distribución de bienes y oportunidades sociales (…) no se encuentre amparada en un criterio sospechoso o prohibido.”[210]

133. El artículo 46 de la Constitución Política establece que el Estado, la sociedad y la familia concurrirán para la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad y promoverán su integración a la vida activa y comunitaria.[211] Al interpretar esta disposición junto con el artículo 13 constitucional, la Corte ha determinado que las personas de la “tercera edad”, los “adultos mayores” o los “ancianos”[212] son titulares de una especial protección por parte del Estado.

134. Respecto de estas personas, el Legislador también ha adoptado diferentes normas,[213] dentro de las que se destaca la Ley 1251 de 2008,[214] que tiene por objeto “proteger, promover, restablecer y defender los derechos de los adultos mayores, orientar políticas que tengan en cuenta el proceso de envejecimiento, planes y programas por parte del Estado, la sociedad civil y la familia y regular el funcionamiento de las instituciones que prestan servicios de atención y desarrollo integral de las personas en su vejez.”[215] Dentro de las definiciones, señala que por adulto mayor se entiende a aquella persona que cuenta con sesenta años de edad o más,[216] y entre sus principios se encuentran los de participación activa,[217] igualdad de oportunidades, dignidad y no discriminación.[218]

135. A su vez, el Estado tiene dentro de sus deberes los de garantizar y hacer efectivos sus derechos; generar espacios de concertación, participación y socialización de las necesidades, experiencias y fortalezas del adulto mayor; eliminar toda forma de discriminación, maltrato, abuso y violencia. Por su parte, la sociedad civil tiene -entre otros- el deber de no aplicar criterios de discriminación y exclusión social en las acciones que adelanten.[219] La Ley también prevé que el Estado debe elaborar la Política Nacional de Envejecimiento y Vejez que, entre otras cuestiones, busca construir mecanismos de concertación, coordinación y cooperación en las distintas instancias del poder público y de la sociedad civil en la promoción, protección, restablecimiento y garantía de sus derechos, y transversalizar la política haciendo del adulto mayor parte integral en los planes, programas, proyectos y mecanismos de trabajo de la Administración Pública.[220]

136. De otro lado, la Ley 1251 de 2008 creó el “Consejo Nacional del Adulto Mayor como órgano consultivo del Ministerio de la Protección Social de carácter permanente”,[221] cuyos fines son los de (i) realizar el seguimiento y verificación de la puesta en marcha de las políticas, estrategias y programas que garanticen la protección e integración social de los adultos mayores; (ii) apoyar y fortalecer la participación de la comunidad, la familia y el adulto mayor en las acciones necesarias para su desarrollo físico, psíquico, económico, social y político; (iii) estimular la atención del adulto mayor por parte de las entidades públicas y privadas con calidad y eficiencia, además de velar por el funcionamiento adecuado de los programas y servicios destinados a este grupo poblacional; y (iv) fomentar y fortalecer los derechos del adulto mayor.[222]

137. En esta materia, a nivel internacional, se encuentra la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (CIPM),[223] que también entiende por “persona adulta mayor” a aquella de sesenta años de edad o más,[224] y que contiene varios principios como la dignidad, igualdad y no discriminación y la participación.[225] Dentro de los deberes generales de los Estados Parte se encuentran el de salvaguardar los derechos humanos y libertades fundamentales de la persona mayor sin discriminación de ningún tipo, para lo cual deben -entre otras cosas- adoptar medidas para prevenir sancionar y erradicar prácticas como tratamientos médicos inadecuados o desproporcionados; adoptar medidas afirmativas; y promover la más amplia participación de la sociedad civil y de otros actores sociales, en particular de la persona mayor, en la elaboración, aplicación y control de políticas públicas y legislación dirigida a la implementación.[226]

138. En cuanto a los derechos protegidos, la Convención menciona, entre otros, (i) la igualdad y no discriminación, prohibiendo la discriminación por la edad en la vejez;[227] (ii) el derecho a la participación e integración comunitaria, debiendo el Estado crear y fortalecer mecanismos de participación para erradicar prejuicios y estereotipos que obstaculicen el pleno disfrute de los derechos;[228] y (iii) la salud, a la cual tienen derecho las personas mayores sin ningún tipo de discriminación, y la que implica para el Estado la adopción, entre diferentes medidas, de promover y fortalecer la investigación y la formación académica profesional y técnica especializada en geriatría, gerontología y cuidados paliativos, así como formular, adecuar e implementar políticas referidas a la capacitación y aplicación de la medicina tradicional, alternativa y complementaria, en relación con la atención integral de la persona mayor.

139. Ahora bien, retomando lo atinente a las categorías sospechosas y semi sospechosas, en el acápite sobre la igualdad y la prohibición absoluta de discriminación la Sala mencionó que uno de esos criterios es la edad. Sin embargo, la Corte ha diferenciado cuando la edad es un requisito mínimo para acceder a derechos, cargos o situaciones jurídicas, a cuando es utilizada como un límite para ese acceso.

140. Inicialmente, la jurisprudencia consideraba que la edad se trataba de un criterio neutro de diferenciación, lo que justificaba un examen de razonabilidad débil.[229] No obstante, a partir de la Sentencia C-093 de 2001 la Corte precisó que (i) la exigencia de una cierta edad mínima para acceder a derechos, cargos o situaciones jurídicas era un criterio neutro de diferenciación, en la medida que bastaba con el paso del tiempo para superar la barrera, además que las edades mínimas exigidas podían consultar criterios razonables como la exigencia de cierto desarrollo, madurez o experiencia, a tal punto que la misma Constitución Política recurre al criterio de las edades mínimas para ejercer derechos o acceder a cargos públicos; y (ii) cuando la edad es utilizada como límite para acceder a un empleo o para acceder a una prestación o a un beneficio, se convierte en un criterio semi sospechoso de discriminación, ya que se convierte en una barrera que, una vez alcanzada, nunca podrá ser superada. Así, la Sala Plena reconoció que con cierta frecuencia las edades límite son utilizadas como instrumento para discriminar -esto es, sin justificación- a las personas que han superado la juventud y, particularmente, a las personas de la tercera edad, lo que resulta contrario al principio de igualdad. Motivo por el cual algunos instrumentos internacionales[230] incluyen la edad como uno de los factores posibles de discriminación (como actualmente ya lo establece la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, tal como la Sala mencionó supra).

141. La Corte Constitucional ha seguido el criterio de diferenciación entre las edades mínimas exigidas y las edades máximas, para modular el juicio de igualdad, de manera tal que cuando es un criterio neutro aplica una modalidad débil o leve, mientras que cuando la edad es un criterio semi sospechoso utiliza un juicio de igualdad intermedio que, de no ser superado, supone la inconstitucionalidad de la medida porque la persona es discriminada por no ser suficientemente joven.[231]

142. Un ejemplo reciente de discriminación en razón de la edad lo constituye la Sentencia SU-109 de 2022,[232] en la que la Sala Plena estudió tres acciones de tutela instauradas por varios adultos mayores de 70 años de edad, quienes consideraron vulnerados sus derechos fundamentales a la libertad de locomoción, igualdad, libre desarrollo de la personalidad, dignidad humana, libertad, vida y trabajo digno, con ocasión de las medidas proferidas en el marco de la pandemia de Covid-19 respecto de ese grupo poblacional,[233] consistentes en (i) el aislamiento preventivo para esas personas, y (ii) condiciones para el desarrollo de actividades físicas y de ejercicio al aire libre, en las que se fijaron condiciones particulares y diferenciadas para los personas adultas mayores de 70 años de edad. El inconformismo de las personas accionantes tenía que ver con que esas medidas discriminan a las personas mayores de 70 años, son paternalistas, humillan e infantilizan, y tienen “efectos en su salud y calidad de vida, por no haber podido salir a hacer ejercicio y porque produjeron sentimientos de incertidumbre, estrés y angustia.”[234]

143. En síntesis, la Sala Plena (i) consideró que las acciones de tutela eran procedentes; (ii) estableció que en dos expedientes se configuró la carencia actual de objeto por daño consumado, porque mientras las medidas estuvieron vigentes se produjo un daño definitivo y no actual a los derechos a la libertad de locomoción, libre desarrollo a la personalidad e igualdad de los accionantes y el derecho al trabajo en respecto de una de las personas accionantes;[235] (iii) a pesar de la configuración de la carencia actual de objeto, realizó un pronunciamiento de fondo en el que valoró la tensión de derechos y principios que se dio con ocasión de las medidas que motivaron las acciones de tutela, por cuanto en el análisis de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales procede este tipo de estudio;[236] y (iv) reconoció que, aunque las medidas adoptadas por el Gobierno pudieron tener el propósito de proteger los derechos a la vida y a la salud de las personas mayores de 70 años, en la práctica restringieron de forma desproporcionada los derechos fundamentales de los accionantes. En particular, la Sala Plena consideró que el criterio de la edad no podía ser el único factor a tener en cuenta para adoptar ese tipo de medidas restrictivas. En consecuencia, dispuso prevenir al Gobierno nacional para que en futuras ocasiones se abstenga de decretar medidas limitativas de derechos con fundamento exclusivo en un criterio etario.[237]

144. Como lo refirieron las personas accionantes en la acción de tutela, y también algunos intervinientes en el trámite de revisión, con ocasión de la pandemia por Covid-19 varios organismos internacionales se pronunciaron sobre el alcance de los derechos humanos en ese contexto.

145. Al respecto, es importante advertir que los pronunciamientos a los que la Sala se referirá no fueron proferidos, en general, por los órganos autorizados de interpretación de los instrumentos internacionales incorporados al bloque de constitucionalidad en sentido estricto (i.e. tratados de derechos humanos ratificados), y que, aunque hay dos pronunciamientos emitidos, uno, por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y, otro, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, estos consisten en una resolución y una declaración que fija directrices. Pese a lo anterior, todos los documentos son relevantes para interpretar el alcance de las obligaciones que sí son vinculantes para el Estado porque fueron adquiridas con la suscripción de tratados internacionales sobre derechos humanos, en particular, derivadas del derecho a la salud y del principio de no discriminación, como las que se expusieron en los acápites precedentes.

146. En particular, la Corte Constitucional ha utilizado como criterio de interpretación, “tanto en sede de tutela como de constitucionalidad”,[238] instrumentos internacionales que no tienen carácter vinculante (instrumentos de soft law), cuando estos permiten dilucidar el contenido y alcance de las disposiciones de los tratados.[239] Es decir, estos instrumentos “no son entendidos con un carácter vinculante directo, como integrantes del bloque de constitucionalidad, sino con una función interpretativa en la medida en que recopilan principios contenidos en tratados internacionales y normas consuetudinarias de derechos humanos, estos sí, disposiciones vinculantes que hacen parte del bloque de constitucionalidad.”[240] En todo caso, la Corte Constitucional ha precisado que el alcance de esos instrumentos “en la interpretación de los derechos fundamentales debe ser sistemática, en concordancia con las reglas constitucionales (…).”[241]

     Pronunciamientos generales

147. El 6 de abril de 2020, el Comité Internacional de Bioética (CIB) de la UNESCO y la Comisión Mundial de Ética del Conocimiento Científico y la Tecnología (COMEST) de la UNESCO emitieron una declaración conjunta sobre el Covid-19 y consideraciones éticas,[242] en la que refirieron -entre otras cosas- que (i) es comprensible que las nuevas prácticas se adapten al contexto de la emergencia, pero no deben transgredirse los principios éticos, sino que han de ajustarse a las circunstancias excepcionales; (ii) “[e]n el caso de la selección de pacientes cuando hay escasez de recursos, debe primar la necesidad clínica y la efectividad del tratamiento”; (iii) “[l]as personas vulnerables quedan en una situación de aún mayor vulnerabilidad durante una pandemia. Es de especial relevancia tener presente la vulnerabilidad relacionada con la pobreza, la discriminación, el género, las enfermedades, la pérdida de autonomía o de funcionalidad, la edad avanzada, la discapacidad, el origen étnico, el encarcelamiento (presos), la migración indocumentada y la condición de refugiado y de apátrida”; (iv) reafirman el reconocimiento de las responsabilidades colectivas en materia de protección de personas vulnerables y la necesidad de evitar toda forma de estigmatización y discriminación; y (v) la información publicada por los políticos, científicos, autoridades y medios de comunicación debe ser oportuna, precisa, clara, completa y transparente.

148. El 9 de abril de 2020, la Corte Interamericana de Derechos Humanos profirió una declaración[243] a fin de instar a los Estados Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que abordaran los problemas y desafíos con perspectiva de derechos humanos y respetando las obligaciones internacionales. Entre otras cosas, destacó que los derechos debían ser garantizados sin discriminación, especialmente frente “a aquellos grupos que son afectados de forma desproporcionada porque se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad (…),”[244] y que el derecho a la salud debía garantizarse respetando la dignidad humana y observando los principios fundamentales de la bioética, de conformidad con los estándares interamericanos en cuanto a su disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, adecuados a las circunstancias generadas por esta pandemia.

149. El 16 de julio de 2020, el Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental emitió un Informe[245] en el que destacó que un enfoque basado en los derechos humanos brinda un marco eficaz para tratar los problemas sanitarios y contribuye a hacer efectivo el derecho a la salud en epidemias, pandemias y otras crisis de salud pública, por lo que es necesario promover y proteger esos derechos, especialmente los de las personas que se encuentran en situaciones de vulnerabilidad. Así, desde un enfoque de la salud basado en los derechos humanos, la desigualdad y la discriminación se reconocen como factores que contribuyen en gran medida a resultados sanitarios deficientes. Por tanto, las políticas sanitarias, como las respuestas al Covid-19, deben regirse por los principios asociados de igualdad, no discriminación, participación, transparencia y rendición de cuentas. También es esencial que las medidas adoptadas por los Estados para combatir la pandemia “sean temporales, razonables, proporcionadas, no discriminatorias y basadas en la ley para garantizar la protección de todos los derechos humanos, reconociendo que estos son indivisibles e inalienables.”

150. El 27 de julio de 2020, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos adoptó la Resolución N° 4/20,[246] con la que recomendó el cumplimiento de las obligaciones de respecto y garantía de los derechos humanos de las personas con Covid-19, con un enfoque que reconozca -entre otras cosas- la eliminación de todas las formas de discriminación.

151. Sobre el derecho a la salud, la CIDH explicó que los Estados debían (i) guiar las medidas que adoptaran bajo los principios de igualdad y no discriminación, de conformidad con los estándares de derechos humanos, siendo relevantes también los documentos sobre bioética de organizaciones autorizadas;[247] (ii) garantizar la provisión de tratamiento intensivo y prestaciones médicas de hospitalización para las personas con Covid-19 en situaciones de urgencia médica donde se encuentre en riesgo la vida si no se da el soporte vital requerido, garantizando la suficiencia de recursos y la posibilidad del traslado oportuno a centros sanitarios con capacidad;[248] (iii) adoptar medidas dirigidas, de forma participativa y transparente, al acceso a los medicamentos, vacunas, bienes y tecnologías médicas esenciales; (iv) prever medidas paliativas; y (v) “reconocer y garantizar el derecho a recibir una prestación adecuada de los servicios de salud mediante un marco normativo y protocolos de atención y tratamiento con parámetros claros de atención. Asimismo, deben ser constantemente revisados y actualizados, según la mejor evidencia científica, y mantener mecanismos de supervisión y fiscalización de las instituciones de salud y cuidado, facilitando canales sencillos de presentación de quejas y solicitudes de medidas de protección urgente relacionadas, investigando y dando respuestas a las mismas.”

152. En línea con lo anterior, la CIDH resaltó que las decisiones relativas a la salud y cuidado de las personas con Covid-19 debían adoptarse e implementarse “sin ningún tipo de discriminación arbitraria basado en alguno de los motivos reconocidos en los estándares internacionales de derechos humanos; esto debe ser particularmente considerado respecto a ciertos colectivos, como las personas mayores o las personas con discapacidad. Una diferencia de trato es contraria al derecho internacional cuando la misma no tiene una justificación objetiva y razonable, es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación razonable de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido. Ello es aplicable, incluso en el tratamiento médico respecto de las personas que tienen condiciones médicas o enfermedades que hayan sido ocasionadas o se vean agravadas por la propia afectación por el virus.”

     Pronunciamientos relacionados con las personas en situación de discapacidad

153. El 17 de marzo de 2020, la Relatora Especial de sobre los derechos de personas con discapacidad de la ONU señaló[249] que en el marco de la pandemia por Covid-19 los Estados tienen una responsabilidad mayor con esta población debido a la discriminación estructural que enfrentan, por lo que era necesario establecer protocolos para emergencias de salud pública para garantizar que, cuando los recursos médicos y sanitarios sean limitados, esas personas no sean discriminadas en el acceso a la salud, lo que incluye a las medidas para salvar vidas.

154. El 1 de abril de 2020, el Presidente del Comité de las Naciones Unidas sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el Enviado Especial del Secretario General de las Naciones Unidas sobre Discapacidad y Accesibilidad emitieron una declaración conjunta,[250] llamando la atención sobre la necesidad de que los derechos humanos de las personas en situación de discapacidad sean garantizados sin discriminación, asegurando el acceso del derecho a la salud en igualdad de condiciones y evitando la denegación discriminatoria de atención médica o servicios vitales. También recomendaron que los Estados garanticen que esas personas, a través de sus organizaciones representativas, sean consultadas y participen activamente en la planificación, implementación y seguimiento de las medidas de prevención y contención del Covid-19.

155. El 30 de abril de 2020, la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos profirió un documento de directrices respecto de los derechos de las personas con discapacidad y el Covid-19,[251] en las que advirtió que las personas en situación de discapacidad, además de ser población con mayor en riesgo de contraer Covid-19, enfrentan desigualdades aún mayores en el acceso a la atención en salud debido -entre otros supuestos- a “directrices y protocolos médicos selectivos que pueden aumentar la discriminación en su acceso a servicios de salud. Esos protocolos revelan, a veces, prejuicios médicos contra las personas con discapacidad respecto de su calidad de vida y su valor social. Por ejemplo, ciertas directrices de triaje para la asignación de recursos escasos excluyen a este colectivo por tener algún ‘tipo de deficiencia’, por tener ‘grandes necesidades de apoyo’ para la vida diaria, ‘fragilidad’, probabilidad de ‘éxito terapéutico’, así como presunciones sobre los ‘años de supervivencia’” (subrayas no originales). Por eso, recomendó a los Estados que prohíban la denegación de tratamientos por motivos de discapacidad, derogando las disposiciones que impidan el acceso a la atención en salud de las personas en situación de discapacidad, incluyendo las directrices para la asignación de recursos escasos, y consultar estrechamente e involucrar activamente a “las personas con discapacidad y a las organizaciones que las representan en la elaboración de una respuesta a la pandemia basada en derechos que sea inclusiva de las personas con discapacidad en toda su diversidad.”

156. El 9 de junio de 2020, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad emitió una declaración[252] expresando su preocupación por los efectos del Covid-19 en los derechos humanos de las personas con discapacidad. Indicó que todas las personas deben ser valoradas e incluidas por igual; que aunque algunas personas con discapacidad también tienen condiciones de salud que las hacen más vulnerables al Covid-19, la discriminación y la desigualdad preexistentes hacían que esas personas fueran uno de los grupos más excluidos en el acceso a la salud; y que es necesario que los Estados tomen las medidas necesarias para prevenir y responder a futuras emergencias de salud pública, garantizando que ‘nadie se quede atrás’.

     Pronunciamientos relacionados con adultos mayores

157. El 27 de abril de 2020, la Enviada Especial del Secretario General de Naciones Unidas sobre Discapacidad y Accesibilidad y la Experta Independiente de Naciones Unidas sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad se refirieron al derecho a la vida de las personas con discapacidad y personas mayores infectadas por el Covid-19,[253] subrayando que en ese contexto dichos grupos se ven mayormente expuestos a decisiones que podrían afectar su derecho a la vida.

158. Luego de recordar algunos estándares convencionales (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas y Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores), expresaron que los Estados debían aplicar ciertas recomendaciones bioéticas, tales como: (i) “[t]oda persona con discapacidad y toda persona mayor infectada con Covid-19 tiene derecho a acceder a unidades de cuidados intensivos (…) en igualdad de condiciones con las demás. La vida de toda persona tiene igual valor”; (ii) “[l]a correcta aplicación del triage,[254] no admite criterios de selección o ‘racionalización’ de las vidas humanas, con vínculo a la discapacidad o edad de una persona” (subrayas no originales); (iii) ser persona con discapacidad o ser persona mayor no será una condición o determinante para negar u omitir su acceso a cuidados intensivos, “[n]inguna normativa nacional podrá amparar estas denegaciones u omisiones”; y (iv) la denegación u omisión puede calificarse como discriminación por motivo de discapacidad o por edad en la vejez, de acuerdo con los tratados internacionales en la materia, y puede calificarse como trato cruel e inhumano.

159. El 21 de julio de 2020, la Experta Independiente sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad de las Naciones Unidas rindió un Informe sobre el Impacto de la enfermedad por coronavirus (COVID-19) en el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad,[255] en el que comentó que la pandemia ha tenido efectos muy amplios en las personas de edad, en tanto les han negado servicios de salud, han sido aisladas física y socialmente y han sido víctimas de actitudes ‘edadistas’.

160. Sobre el edadismo y la discriminación por edad explicó que (i) si bien el virus afecta a personas de todas las edades, “las personas de edad y las personas inmunodeprimidas, incluidas las que tienen trastornos médicos preexistentes, como enfermedad cardiovascular, diabetes, enfermedades respiratorias crónicas y cáncer, tienen más probabilidades de que la enfermedad se agrave”; (ii) durante la pandemia se ha producido discriminación porque eran frecuentes las disposiciones que establecían límites de edad para acceder a la atención y el apoyo sanitarios; y (iii) durante la pandemia las actitudes edadistas se han manifestado en forma de agresiones verbales e imágenes negativas contra las personas de edad en los medios de comunicación y en los debates públicos de todo el mundo. En relación con esto, destacó que “[l]a OMS ha afirmado que los responsables de la respuesta a los brotes de enfermedades infecciosas deben asegurarse de que a todas las personas se les dé un trato justo y equitativo, independientemente de su condición social o del ‘valor’ percibido que tengan para la sociedad.”

161. Respecto del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental sostuvo que durante una pandemia, cuando los recursos son limitados y hay que aprovecharlos al máximo, el acceso a la salud puede ser crucial para garantizar el derecho a la vida, y puede suponer un reto importante cuando los Estados Parte tienen que adoptar medidas para prevenir, tratar y controlar las enfermedades epidémicas. Al respecto, comentó que el DIDH establece que deben garantizarse todos los derechos sin discriminación, por lo que los Estados deben velar porque las políticas de salud pública no sean edadistas ni discriminatorias contra las personas de edad. Esto, porque durante las pandemias estas personas tienen dificultades para acceder a los tratamientos médicos y la asistencia sanitaria, dado que en muchos casos se ven afectadas por una disponibilidad selectiva, relacionada con el racionamiento de la atención médica (la distribución de los recursos de salud y la fijación de prioridades para estos), lo que suele tener como resultado que esas personas no tengan prioridad para recibir atención.

162. Sobre lo último, señaló que “[l]a pandemia ha demostrado que, en la práctica, cuando los hospitales no tienen recursos suficientes, aplican un sistema de triaje. En esas situaciones, los procedimientos de triaje deben estar en consonancia con los principios de derechos humanos. El derecho internacional de los derechos humanos prohíbe implícitamente retener o denegar tratamiento médico en función de la edad o el valor social. En un caso concreto, al hacer el triaje se valoraban dos consideraciones éticas: la probabilidad de supervivencia a corto plazo con los escasos recursos y servicios de cuidados intensivos y la probabilidad de supervivencia a largo plazo. Con esta categorización, se daba la máxima prioridad a los niños y a los adultos de hasta 49 años de edad, mientras que las personas de entre 60 y 85 años se consideraban de menor prioridad.”[256]

163. Por otra parte, indicó que no es válido suspender temporalmente los servicios sanitarios no relacionados con la respuesta al Covid-19, porque ello tiene graves consecuencias para los pacientes con problemas de salud preexistentes (v.gr. personas de edad con trastornos y problemas físicos y mentales). Finalmente señaló que, para lograr la plena realización del derecho a la salud, los Estados deben adoptar y aplicar políticas o estrategias nacionales de salud y planes de acción basados en la evaluación de las necesidades de las personas de edad, las cuales deben adaptarse a las necesidades de las personas de edad y realizarse en consulta con ellas y con su plena participación.

164. La Sala Primera de Revisión considera que el Ministerio de Salud, por omisión, amenazó los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación y a la salud de las personas accionantes. Lo anterior, porque no dictó un documento vinculante sobre los aspectos esenciales a tener en cuenta para realizar triajes en situaciones excepcionales, aduciendo la inexistencia de criterios normativos legales para desarrollar y la autonomía médica como una barrera. Aunado a lo anterior, la omisión permitió que autoridades de salud en diferentes partes del país adoptaran y aplicaran criterios no unificados en un contexto en el que el Estado tiene que seguir cumpliendo sus deberes; entre ellos, emplearon categorías sospechosas y semi sospechosas para definir el acceso al derecho a la salud.

165. Para sustentar lo anterior, la Sala dividirá su análisis en cuatro apartados. Primero, se referirá al alcance de las Recomendaciones del Ministerio (infra, acápite “j.1.”); segundo, resolverá el primer problema jurídico, para lo cual estudiará el impacto que la omisión en dictar un documento vinculante sobre la materia tiene en los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación y a la salud (infra, acápite “j.2.”); tercero resolverá el segundo problema jurídico, para lo cual examinará si las Recomendaciones amenazaron directamente los derechos de los accionantes (infra, acápite “j.3.”). Después, cuarto, la Sala, en caso de que haya lugar, adoptará las órdenes del caso (infra, acápite “k”), y también llamará la atención al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en particular, al magistrado F.P.C., por declarar la falta de competencia para conocer de la acción de tutela (infra, acápite “l”). La Sala no desconoce los esfuerzos realizados y los logros alcanzados por el Ministerio de Salud en el manejo de la pandemia por Covid-19, pero no se referirá a esas cuestiones. El análisis de fondo se circunscribirá a los problemas planteados.

166. Previo a abordar el análisis de los problemas jurídicos, la Sala Primera de Revisión considera necesario referirse al alcance de las Recomendaciones Generales para la Toma de Decisiones Éticas en los Servicios de Salud durante la Pandemia Covid-19:

     Variable

     Descripción

     Propósitos

     - Tener marcos de referencia para la actuación adecuada de los profesionales de la salud, con el objetivo de (i) prevenir los sesgos en la toma de decisiones, y (ii) promover que estas sean derivadas del balance de las necesidades de los individuos, la población y los miembros de los equipos asistenciales.

     - Evitar la mayor pérdida de vidas posibles en un escenario donde es necesaria la maximización de beneficios y la reducción de daños.

     - Establecer un balance entre el cuidado centrado en el paciente y los deberes enfocados en lo público, sin desconocer la igualdad de las personas.

     - Responder a no hacer daño, beneficiar, actuar con justicia sobre las personas en el contexto de la emergencia frente a la justicia sanitaria de la población, y mantener la integridad profesional.

     Recomendaciones generales

     - Todas las instituciones deberían contar con reglas claras para el triaje organizado por niveles de cuidado, a partir de protocolos que respondan al “(i) Nivel de cuidado requerido, (ii) Inicio de soporte vital, (iii) Retiro del soporte vital, (iv) Inicio de medidas paliativas en caso de no iniciar o retirar el soporte vital.” Esos protocolos deberían ser actualizados progresivamente conforme avanza el proceso de reacción a la pandemia y cambian las condiciones de evidencia científica disponible.

     - En lo posible, no se deben tomar decisiones de manera individual, “en especial si la institución no cuenta con la posibilidad de generar recomendaciones específicas o protocolos estandarizados de cuidado, se recomienda además revisar la decisión con otras personas del equipo y dejar claro registro en la historia clínica”, pero si cuenta con comité de ética o bioética se debe definir una ruta de consulta que atienda a las recomendaciones generales.

     - En un escenario de escasez, es recomendable la redistribución de los recursos de forma justa “prestando atención a que sean ubicados sobre las personas que más se van a beneficiar”, lo que no implica dejar de garantizar alivio y apoyo a quienes no podrán recibir tratamiento específico (en el caso de los pacientes con cuadros severos, pueden ser sujetos de una adecuación de esfuerzos terapéuticos).

     Recomendaciones para los escenarios de atención crítica: distribución de recursos limitados o escasos se sugiere

     - Ante la necesidad de redistribuir y asignar recursos se debe actuar con parámetros claros y previamente definidos “que permitan priorizar de forma proporcional la asignación de estos, y que sean respetados por todos, de la misma manera que se establecen reglas específicas para el ingreso a la unidad.” Esos parámetros permitirían evitar la toma de decisiones individualizadas y heterogéneas que deriven en un conflicto de valores sobre lo que se considera correcto en condiciones de no emergencia, lo que genera más estrés moral sobre los profesionales.

     - “Los protocolos deben tener como objetivo tomar decisiones frente al ingreso o no a las unidades a partir de variables predeterminadas como la edad, las comorbilidades, la posibilidad de supervivencia sin enfermedad, la posibilidad de supervivencia con enfermedad, la gravedad del cuadro y la posibilidad de requerimientos prolongados del soporte, y en caso de ser necesario hacer referencia al valor instrumental de profesionales de la salud, y ser explícitos en la transparencia de no priorización por indicación administrativa o recomendaciones individuales de terceros.” (Negrillas de las personas accionantes).

     Advertencias

     - Ninguna de las variables predeterminadas, en ningún caso, debe ser el único elemento de uso para definir la conducta.

     - Las Recomendaciones no deben constituirse en “la única vía de resolución de situaciones conflictivas o difíciles, debe[n] ser usad[as] como marco de referencia, por lo tanto se reitera que ante un caso particularmente difícil se busque la ayuda de un Comité de Ética, o para aquellos que cuenten con el servicio de Bioética o Ética clínica en sus instituciones se recomienda que de forma inmediata eleven la evaluación del caso de manera formal, siguiendo la recomendación previa de haber generado canales de comunicación continua para la toma de decisiones difíciles o protocolos estandarizados acordados para los equipos llamados a la atención en la institución.”

167. Del anterior recuento, se extrae que el Ministerio indica claramente que las personas que, después de un ejercicio de priorización, no puedan acceder a recursos médicos o sanitarios escasos deberán seguir siendo atendidas. No obstante, también llama la atención que las Recomendaciones (i) reafirman su carácter no vinculante -en consonancia con lo expuesto con las partes e intervinientes durante todo el proceso-, (ii) determinan que son las instituciones prestadoras de servicios de salud las que deben establecer los protocolos para adelantar los ejercicios de priorización, (iii) no establecen criterios uniformes sobre quién debe ni en qué momento se deben realizar los ejercicios de priorización, (iv) no contemplan un sistema de registro ni control de la información, y (v) disponen que, como criterios para determinar el ingreso o no a las Unidades de Cuidados Intensivos, deben considerarse -entre otros criterios- la edad, las comorbilidades, la posibilidad de supervivencia sin enfermedad, la posibilidad de supervivencia con enfermedad, y la posibilidad de requerimientos prolongados del soporte. Ahora bien, aunque las Recomendaciones advierten que esas variables no deben ser el único elemento de uso para definir la conducta a seguir, es importante destacar que, para este documento, de todos modos, sí podrían ser tomadas en cuenta, al menos como parte de los criterios posibles y determinantes para efectuar el triaje.

168. Teniendo en cuenta las referidas características, reconocidas por las personas accionantes, tanto éstas como varios de los intervinientes sostuvieron que la ausencia de un documento vinculante permitió la fragmentación y consecuente adopción de protocolos que, en su concepto, también son problemáticos por emplear categorías como la edad, la situación de discapacidad o enfermedades diferentes al Covid-19 como criterios para definir la priorización frente a recursos médicos y sanitarios escasos.

169. En particular, tomaron como ejemplo (i) las Recomendaciones éticas para la atención y triage de enfermos críticos durante la pandemia por Covid-19[257] del Grupo de Intensivistas de Antioquia (GIA) y la Alcaldía de Medellín que, entre otras cosas, contemplan la estimación de: elementos vinculados a la supervivencia a largo plazo (v.gr. al permitir que se valoren comorbilidades que puedan implicar una posibilidad de sobrevida menor a diez años) y que se dé prioridad a personas con posibilidad de vidas más largas, factores relacionados con el soporte posterior para la garantía de la recuperación y rehabilitación, y la consideración abstracta de la edad -y no la situación clínica específica de la persona- como mayor factor de riesgo de muerte (v.gr. indican criterios preestablecidos en distintos rangos de edad, considerando que personas adultas mayores de 70 años tienen, por ese simple hecho, mayor riesgo de muerte); y (ii) la Guía para la toma de decisiones para Ingreso a UCI durante la pandemia por COVID-19[258] de la Clínica Foscal Internacional, en la que si bien se advierte que todos los pacientes son elegibles y no existen criterios de exclusión por edad o discapacidad, como criterios de desempate se contemplan, entre otros, el pronóstico de supervivencia a largo plazo a partir de variables como la edad, el ciclo vital de la persona, la existencia de enfermedades y comorbilidades diferentes al Covid-19, la funcionalidad de las personas, su cognición y la dependencia de otras personas.

170. De estas referencias preliminares, dos aspectos son significativos para el estudio que se efectuará a continuación. En primer lugar, es indudable para la Sala Primera que las Recomendaciones no fueron expedidas con ánimo vinculante, sino como pautas orientadoras; con lo cual, adquiere mayor sentido la acusación realizada por las personas accionantes sobre la omisión del Ministerio demandado de expedir, precisamente, un instrumento que sí fijara, para todo el territorio nacional, criterios a ser aplicados de manera imperativa en eventos excepcionales como los ya descritos. En segundo lugar, que, precisamente por tal carácter, la omisión de regular la materia permitió la dispersión de cursos de acción en el país -porque el Ministerio indicó que eran las instituciones prestadoras de salud las encargadas de establecer los parámetros de atención- y la expedición de guías territoriales que incluían, por ejemplo, las categorías de priorización que las personas demandantes cuestionan. Si bien no corresponde a esta Sala efectuar un pronunciamiento sobre tales actos, que solo se toman como referente probatorio, las Recomendaciones, se insiste, permitieron la creación de un escenario de salud que, para quienes tutelan, era propicio para la lesión de varios derechos fundamentales.

171. Las personas accionantes indicaron que el Ministerio incurrió en una omisión al no expedir, con efectos vinculantes, una regulación que estableciera los aspectos fundamentales a tener en cuenta para efectos de adelantar ejercicios de priorización -triaje- en momentos en los que la disponibilidad de servicios y tecnologías de salud es deficitaria respecto a la atención demandada.

172. Para iniciar, se destaca que el Ministerio justificó esta omisión en dos argumentos. De un lado, en la presunta inexistencia de parámetros legislativos que requieran un desarrollo reglamentario a cargo de dicha Cartera, y, del otro lado, en la necesidad de garantizar la autonomía profesional -lex artis-. En este sentido, indicó en su respuesta a esta Corporación que “el legislador no ha determinado parámetros mínimos que requieran reglamentarse para hacer ejercicio de priorización en la distribución de recursos escasos en salud (lo cual depende del acto médico) y que la normativa que rige las funciones y competencias de los Comités de Ética Hospitalaria es escasa en consecuencia este Ministerio estaría en imposibilidad jurídica para hacerlo”[260] y, agregó que “[s]in embargo, de acuerdo con el marco legal vigente, es deber de los prestadores de servicios de salud definir los protocolos de atención en el marco de la emergencia sanitaria por el COVID -19, así como los controles al proceso asistencial de conformidad con las políticas institucionales.” Esto es, tal como se evidencia del documento Recomendaciones, para el Ministerio los protocolos de triaje son competencia, fundamentalmente, de las instituciones prestadoras del servicio de salud y esto, a su turno, se refleja en la expedición de actos normativos en instituciones tales como el Grupo de Intensivistas de Antioquia (GIA) - Alcaldía de Medellín o la Fundación Oftalmológica de Santander (FOSCAL).

173. Varias intervenciones se refirieron a la autoridad competente para regular los criterios de priorización en situaciones de excepcionalidad. Para la Universidad EAFIT, el Ministerio debe, en ejercicio de sus competencias,[261] “expedir un acto administrativo que coordine, regule y unifique los criterios con fundamento en los cuales se establezca el orden de priorización de acceso a recursos de soporte vital, procurando la protección de derechos tales como la igualdad y la no discriminación”; mientras que el Congreso de la República, por su parte, debe ser exhortado para que “en ejercicio de su función legisladora, disponga y unifique los criterios que deberán ser usados en los triajes éticos, al ser esta una materia que determina que una persona pueda acceder de forma oportuna o no a la prestación de un servicio de soporte vital, vinculando así los derechos a la salud, la vida, igualdad y no discriminación.” La ONG Sinergias-Alianzas Estratégicas para la Salud y el Desarrollo Social afirmó, sin un análisis detenido sobre las competencias de orden constitucional y legal, que el Ministerio debía expedir estos lineamientos de cara a fortalecer la confianza en el Sistema de Salud, minimizar la incertidumbre y reducir la carga emocional del personal de salud. D. afirmó que era el Ministerio el competente para expedir un acto administrativo “que garantice un marco jurídico general sobre el diseño de reglamentos de triage ético en las instituciones de salud en todo el país.” Y para el Grupo de Litigio Estratégico C.G.D. de la Universidad Industrial de Santander la determinación de lineamientos a tener en cuenta para realizar ejercicios de priorización debe estar en manos de un comité técnico.

174. En cuanto al presunto impacto en la autonomía profesional que tendría la expedición de un acto como el solicitado, el director del Instituto de Bioética de la Universidad Javeriana estimó que, contrario a lo afirmado por el Ministerio, un pronunciamiento en dicho sentido no desconocería la autonomía -la cual no puede verse de manera absoluta- sino que, por el contrario, contribuiría al ejercicio mismo de una buena práctica médica en momentos de excepcionalidad. En el mismo sentido, se pronunció también la Universidad EAFIT. Para el Grupo de L.E.C.G.D. de la Universidad Industrial de Santander es posible, sin desconocer la autonomía médica, determinar lineamientos siempre que sean generales y atiendan a los principios de precaución y prevención. El Grupo de Investigación en Ética y Bioética de la Universidad Pontificia Bolivariana indicó que la fijación de un marco de criterios éticos, técnicos y de derechos humanos tampoco lesionaría la autonomía médica, en tanto fueran orientadores, “de manera que el médico es quien toma la decisión atendiendo a las condiciones individuales del paciente.”

175. A partir de lo anterior es preciso indicar, en primer lugar, que el Estado está obligado, por virtud de los mandatos constitucionales y de aquellos provenientes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ampliamente referidos en esta decisión, a garantizar el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. Por lo anterior, a través de una adecuada política pública en la materia, debe propender por satisfacer la disponibilidad requerida y necesaria en todos los momentos de la vida en sociedad; deber que es ineludible en virtud de la pretensión de universalidad[262] que guía al sistema mismo. En estas condiciones, las situaciones de escasez no son esperables y tampoco admisibles, sino que dan cuenta, en principio, del incumplimiento del Estado respecto de una garantía a su cargo.[263]

176. No obstante, ante situaciones excepcionales, como se evidenció con la reciente pandemia del Covid-19, es posible concebir circunstancias en las que la falta de servicios y tecnologías de salud pueda justificarse. Es en estas situaciones en las que, pese a que el Estado ha hecho todo aquello a lo que está obligado, podría admitirse la necesidad de adoptar decisiones difíciles encaminadas a priorizar el acceso oportuno, eficaz y con calidad a determinados bienes y servicios. Por supuesto, en este aspecto la Sala debe ser enfática: no hay situación alguna en la que sea posible dejar a una persona sin una atención oportuna y digna, dirigida, por ejemplo, a aliviar el dolor causado por una enfermedad. Así, incluso en situaciones de escasez, la garantía del derecho a la salud no se sacrifica para ninguno de los pacientes.

177. En este escenario, en segundo lugar, la Sala repara en que la respuesta dada por el Ministerio para justificar su negativa a tramitar y expedir un acto vinculante que incluyera, entre otros aspectos, los criterios para adelantar triajes en la pandemia del Covid-19, es contradictoria. De un lado, advirtió que no contaba con criterios normativos superiores -legales, que fueran objeto de reglamentación- para pronunciarse, pero, de otro lado, promovió que tales pronunciamientos -protocolos- fueran adoptados por otros actores del Sistema de Salud -de manera dispersa y sin lineamientos generales claros-, desconociendo claramente que, tal como lo establece el artículo 4º de la Ley 1438 de 2011,[264] a dicha Cartera le corresponde la dirección, orientación y conducción del sector salud y que, conforme a los numerales 2 y 3 del artículo 173 de la Ley 100 de 1993, se encuentran dentro de sus competencias la emisión de normas de obligatorio cumplimiento que regulen la calidad de los servicios y el control de factores de riesgo, así como los aspectos administrativos referidos al servicio público de salud. Si, como afirmó el Ministerio, requería de criterios legislativos para pronunciarse al respecto, (i) ante una situación excepcional como la pandemia, y (ii) frente a una materia como la planteada en esta tutela, en la que el acceso a unidades de cuidado intensivo, respiradores y otros elementos se constituía en un asunto de vida o muerte, la actuación de esta Cartera va en contravía de la construcción de un sistema de protección de salud que, como indica la Observación General 14, “brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de salud.” (Negrilla fuera de texto).

178. También es contradictoria su respuesta cuando indicó que la expedición de un acto vinculante en esta materia iría en contra de la autonomía profesional -lex artis-, pues, nuevamente, aunque negó su competencia para la expedición del acto reclamado, la delegó en otros actores del Sistema, pues en las Recomendaciones precisó que “[t]odas las instituciones, deberían contar con reglas claras para permitir el triage organizado por niveles de cuidado (…).” Para la Sala, entonces, no existe -ni el Ministerio aportó- justificación alguna para comprender por qué mientras su actuación sí se consideraba una irrupción en la autonomía profesional, la de los otros actores no es vista con el mismo alcance.

179. Dicho lo anterior, en tercer y último lugar, considerando que la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado, que debe organizar, dirigir y reglamentar, así como establecer políticas para su prestación por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control (Art. 49, CP), es claro que es el mismo Estado quien debe adoptar las reglas generales que deben guiar los ejercicios de triaje en momentos excepcionales, esto es, en los que es razonable comprender que el elemento de disponibilidad no será suficiente para atender -sin requerir la priorización- la demanda existente respecto de algunos servicios y tecnologías de salud.

180. Ahora bien, la primera pregunta que debe absolverse consiste en determinar quién es el encargado de expedir tales reglas. Para ello, la Sala Primera de Revisión estima oportuno analizar el uso de competencias previas que ha ejercido el Ministerio de Salud y Protección Social en materias similares. Tal como quedó reseñado, está vigente la Resolución No. 5596 del 24 de diciembre de 2015, que define los criterios técnicos para el sistema de selección y clasificación de pacientes en los servicios de urgencias “Triage”. Esta Resolución, destaca la Sala, no tiene por objeto la regulación de situaciones excepcionales de escasez y por ello no suple de forma alguna el vacío alegado por las personas accionantes. No obstante, por regular un asunto cercano, es importante en este estudio.

181. De conformidad con lo establecido en dicho acto administrativo, dirigido a la atención en urgencias,[265] el artículo 10 del Decreto 4747 de 2007 incorporó un sistema de selección y clasificación de pacientes en urgencias, de obligatorio cumplimiento por parte de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y de las entidades responsables del pago de servicios de salud, con el objeto de determinar -con base en las necesidades terapéuticas y los recursos disponibles- la prioridad en la atención, destacándose que “en ninguna circunstancia el `Triage´ podrá ser empleado como un mecanismo para la negación de la atención de urgencias.” Así, esta Resolución -proferida para atención de urgencias y, en principio, ajena a contextos de escasez- fue emitida por el Ministerio en razón de la competencia de regulación conferida en un decreto ejecutivo.

182. En el caso que ahora se analiza, no existe una delegación expresa para el Ministerio de Salud y Protección Social en tal sentido ni tampoco una ley -estatutaria u ordinaria- que se refiera a la posibilidad de practicar triajes en momentos de escasez, eventos en los que, sin duda, se impacta el derecho a acceder a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud (Art. 2, Ley 1751 de 2015). Tampoco puede derivarse tal competencia de la misma delegación reconocida en el Decreto 4747 de 2007, en razón a que el momento en el que se justifica su realización, los criterios y demás circunstancias que rodean una situación excepcional como la ocurrida en la pandemia del Covid-19 no son equiparables, en términos de derechos humanos.

183. Ahora bien, que tal normativa de orden legal no exista con el grado de particularidad que extraña el Ministerio -razón por la cual, además, en el examen de subsidiariedad de esta acción se indicó que, en principio, la acción de cumplimiento no era procedente-, no conduce a afirmar -como se ha destacado- que sea justificable admitir la existencia de múltiples y disímiles cursos de acción, definidos y promovidos por diferentes instituciones integrantes del Sistema de Salud, dirigidos a decidir a quién priorizar en una situación de escasez y qué garantías deben ofrecerse a quienes no lo sean de manera inmediata. Esta pluralidad, de hecho, fue puesta en evidencia a partir de las pruebas solicitadas y recaudadas por la Sala Primera de Revisión. En este sentido, el Manual Institucional-Guía para la toma de decisiones para Ingreso a UCI durante la pandemia por COVID-19 de la Clínica Foscal Internacional, y las Recomendaciones éticas para la atención de triage de enfermos críticos durante la pandemia por COVID-19 del Grupo de Intensivistas de Antioquia (GIA) y la Alcaldía de Medellín, dan cuenta de la situación de disparidad advertida por las personas accionantes. Aunado a ello, según la respuesta de algunas secretarías de salud, quedó claro que sí se realizaron ejercicios de triaje durante la pandemia del Covid-19. En tal sentido, la Secretaría de Salud de Bogotá -según la indagación efectuada para atender el requerimiento probatorio de esta Corporación- advirtió que un 34% de las IPS encuestadas sí realizó acciones de priorización y que un 47% de las IPS consultaron el documento de Recomendaciones del Ministerio más otros documentos que tenían en cuenta, como factores determinantes para este tipo de decisiones, la edad, comorbilidades y expectativa de vida.

184. Sin embargo, aunque no se prevean parámetros de orden legal que se refieran a este tipo de triajes, sí existen autoridades a las que, por virtud de la asignación de competencias en un Estado como el colombiano, les es exigible respetar, proteger y garantizar los derechos; bienes constitucionales de los que emanan mandatos constitucionales que vinculan su actuación y que no pueden ser desconocidos bajo la excusa de que no existe una disposición legal que de manera expresa concrete una obligación, pues este no puede ser el sentido y alcance -formal- que se confiera al artículo 6º de la Constitución, en perjuicio de la comprensión del artículo 4º superior y, por tanto, de la fuerza normativa de la Carta.

185. En este sentido es evidente, de un lado, que la estructura de los derechos humanos -en general, de principios- permite afirmar que su colisión, incluso en eventos límite, no es ajena a la práctica jurídica y que, en ese escenario, es imposible que normativamente se espere encontrar una regulación previa para cada una de dichas tensiones. De otro lado, ante situaciones excepcionales, la Constitución ha diseñado una serie de mecanismos que permiten una actuación inmediata y oportuna en defensa, precisamente, del Estado constitucional y democrático de derecho. Por esta última razón, en un entorno como el de la pandemia del Covid-19, el Ministerio, incluso a pesar de considerar que no podía actuar debido a la inexistencia de una competencia para el efecto, debió promover de manera oportuna y sin generar mayor riesgo para los derechos de las personas que necesitaban atención en salud, el marco normativo necesario para impartir de manera general y, por tanto, garante del principio de universalidad y de igualdad de trato, directrices claras y vinculantes para todos los agentes del Sistema de Salud involucrados y llamados, en la práctica de la medicina, a adelantar priorizaciones.

186. En este contexto, el rol del Ministerio de Salud no es el de simple ejecutor de una política pública que deba formularse por otras autoridades. El Ministerio está a cargo, según el artículo 4º de la Ley 1438 de 2011, de la dirección, orientación y conducción el Sector Salud; y, conforme al artículo 1º del Decreto 4107 de 2011,[266] tiene como objetivos, “dentro del marco de sus competencias, formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública y promoción social en salud (…).” Por lo expuesto, no solo en momentos de excepcionalidad sino en los ordinarios, debe promover una política pública que permita la acción de las instituciones pertenecientes al Sistema de Salud ajustada a los principios de universalidad, solidaridad, igualdad, prevalencia de derechos, entre otros.

187. A lo largo de este trámite, algunos de los intervinientes indicaron que los aspectos más generales del triaje en contextos de excepcionalidad debería ser un asunto reservado al Legislador -incluso estatutario- mientras que otros afirmaron que era una competencia o bien del Ministerio de Salud y Protección Social, o de un comité técnico. Para esta Sala de Revisión, es indudable que las decisiones de priorización ante las fallas de disponibilidad de servicios y tecnologías de salud constituyen verdaderos dilemas que impactan la faceta de accesibilidad a un derecho fundamental, en situaciones que hemos referido como límite; por lo cual, la trascendencia de su regulación no está puesta en duda. No obstante, también es claro que la ausencia de regulación legal no es óbice para dejar de actuar con sujeción al marco constitucional y legal -estatutario-, en escenarios en los que el ordenamiento constitucional y de derecho internacional de derechos humanos otorgan los criterios mínimos que deben guiar este tipo de situaciones.

188. Destaca la Sala que los derechos fundamentales tienen una estructura polifacética, y que, desde dicha óptica, la satisfacción de algunas de sus posiciones -las de protección inmediata- no requieren, ni siquiera, la intervención normativa detallada que regule sus alcances, dado que su eficacia es un compromiso del Estado, derivado de la Constitución y de los instrumentos internacionales que han ingresado a nuestro ordenamiento por virtud del bloque de constitucionalidad (Art. 93, C.P.). Ahora bien, es cierto que, en el marco de nuestra configuración normativa, el Constituyente previó una regulación que, a partir de los elementos estructurales y hasta el desarrollo mucho más detallado, permite la intervención del Legislador -estatutario y, luego, ordinario- y del Ejecutivo -en ejercicio de su potestad reglamentaria-; no obstante, aún sin la intervención del Legislador es imperativo advertir que no puede permitirse –ni generarse- por una autoridad del Estado competente para dirigir la política pública en materia de salud, una dispersión regulativa como la que se evidencia en materia de triaje en situaciones excepcionales, dado que, se reitera, la eficacia de los derechos no da espera, mucho más, cuando compromete facetas de protección inaplazables.

189. Por lo anterior, sí constituyó una amenaza a los derechos de las personas accionantes -y en general a los usuarios del Sistema de Salud- el que el Ministerio no promoviera la expedición, en las condiciones de excepcionalidad conocidas, ni adoptara un acto con carácter vinculante dirigido a prever los elementos o criterios necesarios para aplicar triajes o priorizaciones ante la escasez de unidades de cuidados intensivos, respiradores y otros elementos o insumos requeridos para atender a quienes demandaran estos servicios y tecnologías de salud. También destaca la Sala que el documento de Recomendaciones, sin fuerza vinculante, constituye una práctica contraria a valores superiores del ordenamiento en tanto dificulta su control judicial, por vías ordinarias previstas por el Legislador, en un escenario, se reitera, crucial para la defensa de los derechos.

190. Además de lo dicho, su renuencia contribuye a que en la actualidad no exista, en el marco de la política pública en materia de salud, tal acto normativo, pues ha omitido asumir el rol que el ordenamiento le impone y, aunque la pandemia de Covid-19 parece haber dado una tregua, los eventos excepcionales pueden volverse a presentar y, con ellos, la necesidad de que existan reglas claras y uniformes, en virtud de los compromisos del Estado por respetar, proteger y garantizar los derechos humanos.

191. En este sentido, tal como se advirtió, es en cabeza del Ministerio de Salud y Protección Social principalmente en quien se encuentra la formulación de esta política pública y quien debe, por lo tanto, promover -y adoptar- las modificaciones y/o adiciones normativas que estime del caso para prevenir futuras situaciones incompatibles con los derechos fundamentales. En esta promoción, como lo ha dicho la Corte Constitucional en otros casos -tales como aborto y eutanasia- la actuación del Ministerio debe garantizar que no existan eventos que caigan nuevamente en el vacío regulatorio, por lo cual, con independencia de aquello que pueda decir el Legislador frente a la priorización en casos extremos, el ejercicio de triajes debe regularse oportunamente en sus aspectos generales y fundamentales.

192. Así, tal como se precisará más adelante, la Sala ordenará al Ministerio de Salud y Protección Social que inicie las actuaciones tendientes a promover los ajustes que valore necesarios para adoptar el referido acto normativo. En particular, en razón a que (i) el ordenamiento cuenta con una regulación constitucional y estatutaria en materia del derecho a la salud, así como con parámetros del derecho internacional de derechos humanos reconocidos por nuestro ordenamiento, y que (ii) es imprescindible contar de manera oportuna con un acto que fije los aspectos generales y fundamentales para garantizar de manera inmediata la existencia de reglas claras para adelantar ejercicios de priorización en circunstancias excepcionales, (iii) dicha orden contempla la necesidad de que se incluya la formulación y adopción de un protocolo dirigido a la finalidad mencionada.

193. Esta solución, advierte la Sala Primera de Revisión, no es sui generis en la práctica constitucional de esta Corporación. En situaciones similares, relacionadas por ejemplo con la garantía del derecho a morir dignamente, la Corte ha llamado en varias oportunidades al Ministerio de Salud y Protección Social para que, a través de su intervención, se satisfaga la demanda de protección de derechos requerida. Por ejemplo, en la Sentencia T-060 de 2020,[267] indicó:

     “Tercero.- REITERAR la orden impartida en la sentencia T-721 de 2017 por parte de la Corte Constitucional al Ministerio de Salud y Protección Social para que, en el término de cuatro (4) meses, contado a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a reglamentar las condiciones de viabilidad del consentimiento sustituto en el ámbito del derecho a morir dignamente, en los eventos en que (i) el paciente se encuentre en incapacidad legal o bajo la existencia de circunstancias que le impidan manifestar su voluntad, y (ii) se carezca de un documento formal de voluntad anticipada, teniendo en cuenta para el efecto las distintas dimensiones del mencionado derecho fundamental, así como las pautas y los criterios desarrollados por la jurisprudencia constitucional.”

194. De manera similar, en materia de protección a la interrupción voluntaria del embarazo en los casos despenalizados, la Sala Plena, en la Sentencia SU-096 de 2018,[268] dispuso:

     “TERCERO.- ORDENAR al Ministerio de Salud y Protección Social que, en el término de seis (6) meses, contados desde la notificación de esta providencia, emita una regulación única en la cual se garantice la interrupción voluntaria del embarazo en los casos despenalizados en la sentencia C-355 de 2006. Para el efecto, deberá aplicar y desarrollar las reglas extraídas de la jurisprudencia constitucional relacionadas en los numerales 36 al 83 de esta providencia, y los demás aspectos que considere pertinentes para la realización de dicho procedimiento en el sistema de seguridad social en salud, de manera oportuna y segura para la mujer. Dicha regulación deberá ser puesta en conocimiento de todas la EPS e IPS del país, y deberá contener las sanciones correspondientes frente a su incumplimiento.”

195. A partir de lo anterior, en la segunda parte de este análisis -al resolver el segundo problema jurídico- la Sala Primera de Revisión se ocupará de establecer, conforme al marco normativo existente, qué criterios deben atenderse, como mínimo, para efectuar priorizaciones en situaciones excepcionales con un enfoque de derechos, al amparo, entre otros principios fundamentales, del principio de no discriminación.

196. Antes de abordar tal cuestión, resta por analizar un asunto adicional en este acápite. De acuerdo con el plan de trabajo propuesto, es importante abordar si la expedición de un documento como el que se ha venido mencionado contradice o desconoce la autonomía médica -lex artis-. En este sentido, pese a la contradicción interna que enfrenta el argumento expuesto por el Ministerio, este es un asunto con relevancia que debe ser abordado.

197. Para ello, la Sala Primera de Revisión retomará de manera relevante lo dicho por esta Corte en la Sentencia C-313 de 2014[269] que, al analizar el principio de autonomía profesional contemplado actualmente en el artículo 17 de la Ley estatutaria de salud, indicó sus características principales. En tal sentido, lo primero que debe advertirse es que este enunciado prevé que la autonomía reconocida para adoptar decisiones sobre diagnóstico y tratamiento deben sujetarse a “esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica”, disposición que en las condiciones indicadas se declaró constitucional, en tanto, la autonomía profesional no es absoluta.

198. Para arribar a dicha conclusión, la Sala Plena recordó que (i) el ejercicio de la medicina se adelanta en un escenario en el que existe una relación de médico - paciente, autonomía profesional - autonomía del paciente, en la que el objetivo es que “cada individuo pueda gozar efectivamente del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente”, cuya lectura desde la bioética implica que “[e]n relación con el ejercicio médico, se considera que este se encuentra estructurado a partir de dos principios fundamentales: 1) la capacidad técnica del médico y 2) el consentimiento idóneo del paciente. La capacidad técnica del médico depende de su competencia para apreciar, analizar, diagnosticar y remediar la enfermedad. El consentimiento idóneo, se presenta cuando el paciente acepta o rehúsa la acción médica luego de haber recibido información adecuada y suficiente para considerar las más importantes alternativas de curación”[270] (énfasis añadido). Agregó que (ii) tanto a nivel internacional como nacional, existen regulaciones sobre la autonomía médica. En el primer escenario, destacó lo establecido en la Declaración sobre la autonomía y la autorregulación profesional, expedida por la Asociación Médica Mundial, para quien éste es un principio ético esencial dirigido a garantizar la libertad del médico -de cara a emitir su opinión profesional respecto a la atención y tratamiento de sus pacientes- en beneficio también del paciente; y, respecto al segundo escenario, resaltó que el artículo 105 de la Ley 1438 de 2011 lo incluía como una garantía en los términos anunciados, inscrita en las normas, principios y valores que regulan el ejercicio de la profesión.

199. A partir de lo expuesto, (iii) afirmó que la autonomía médica encuentra fundamento en los artículos 16 y 26 de la Constitución, esto es, en el derecho al libre desarrollo de la personalidad, “sin más limitaciones que las que imponen los derechos de los demás y el orden jurídico” y en la libertad de escoger profesión u oficio, precisando que “los límites a esa autodeterminación resultan admisibles en la medida en que ninguno de ellos se evidencia como una intromisión arbitraria. La fuerza de la evidencia científica y la racionalidad, el peso de la ética [y] la necesidad de autorregulación resultan imprescindibles en el ejercicio de la actividad médica” y, resalta la Sala Primera de Revisión, son presupuestos de garantía para la satisfacción de los derechos de los pacientes que se encuentran de por medio en la prestación del servicio de salud.

200. En los términos expuestos, es claro que la autonomía profesional -médica- no es absoluta y que la adecuación de una práctica -en condiciones excepcionales como las aquí estudiadas- a mandatos constitucionales y de derecho internacional de los derechos humanos, en la que bienes constitucionales tan caros se encuentran comprometidos, no constituye per se una afectación a dicho principio. Por el contrario, es una necesidad en beneficio de la misma práctica médica y, como se verá más adelante, condición de posibilidad para que el ejercicio de la medicina no genere tensiones morales indeseables en quienes sostienen directamente una relación con una persona que requiere de servicios de salud. Aunque, de manera general la Sala no puede anticipar si un criterio en particular de los que ahora no están previstos podría constituir una afectación a dicha libertad, lo cierto es que aspectos relacionados con el cuándo, por quién y con base en qué criterios no es válido adelantar un ejercicio de priorización no desconocen la autonomía, y, por el contrario, atienden a finalidades constitucionales superiores e imperiosas, como la garantía del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud en condiciones de igualdad y, por tanto, sin discriminación.

201. Esta conclusión, de hecho, es coherente con la existencia de la Resolución No. 5596 del 24 de diciembre de 2015, que define los criterios técnicos para el sistema de selección y clasificación de pacientes en los servicios de urgencias “Triage”; esto es, claramente para el sistema normativo -en el marco del respeto, protección y garantía de los derechos humanos- , la regulación de algunos criterios para la atención dl servicio de salud no es prima facie lesivo de la autonomía médica sino que se constituye en un imperativo a partir del cumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado.

202. Superado el estudio del primer problema jurídico, a continuación, la Sala Primera de Revisión analizará los elementos previstos en las Recomendaciones con miras a establecer si aquellos se ajustaron o no al marco normativo que fue expuesto ampliamente.

203. En este punto, la Sala Primera de Revisión explicará (i) si, de conformidad con el efecto orientador que se ha reconocido a las Recomendaciones en este caso, es posible afirmar que generaron una amenaza inmediata sobre los derechos fundamentales invocados y, (ii) si es posible pronunciarse sobre los aspectos que los demandantes reprocharon de las Recomendaciones con miras a avanzar en la determinación de la dimensión objetiva de los derechos comprometidos.

204. Parte la Sala Primera por reiterar que, conforme hasta lo aquí indicado, la caracterización de las Recomendaciones fue la de ser un documento orientador y no vinculante para autoridades de salud en el orden territorial. Aunado a ello, de las secretarías de salud que intervinieron en este trámite, se encuentra que (i) mientras, por ejemplo, las secretarías de Armenia, Barranquilla y B. indicaron que en su jurisdicción no se realizaron ejercicios de triaje en los picos de la pandemia, dada, por ejemplo, la ampliación de las unidades de cuidado intensivo; (ii) la Secretaría de Salud de Bogotá indicó que sí se realizaron priorizaciones, precisando que, a partir de un cuestionario enviado a sesenta y ocho (68) Instituciones Prestadoras de Salud - IPS, contestado por cincuenta y ocho (58): el 34% de las IPS encuestadas (20/58) adelantaron acciones de priorización de pacientes que cumplían con determinados criterios. Respecto de la utilización de las Recomendaciones del Ministerio de Salud, el 47% de las IPS informó haber consultado dicho documento y utilizar los criterios APACHE 11,[271] SOFA,[272] MEWS,[273] edad, comorbilidades, expectativas de vida y el modelo de cuatro prioridades.[274] Aunado a ello, la Secretaría indicó que tanto las entidades que aplicaron criterios de priorización como aquellas que no lo hicieron pero trataron pacientes con Covid-19, sí tuvieron en cuenta la aplicación de los criterios mencionados en el auto de pruebas (como “la condición de discapacidad, el momento de curso de vida y las comorbilidades como criterios de clasificación de riesgo y para la distribución de recursos tomando en cuenta los principios de bioética”).[275]

205. De otro lado, por ejemplo, las secretarías de Salud de Medellín y B. indicaron que no tenían registro, seguimiento o datos sobre rendición de cuentas por parte de los operadores de salud sobre este tipo de casos; la de Bogotá indicó que cincuenta (50), de las cincuenta y ocho (58) IPS que contestaron su encuesta, cuentan con comités de ética pero no reportan información a ningún ente de control; y otras más destacaron no haber implementado comités de ética o servicios de bioética para la resolución de casos difíciles, como la Secretaría de Salud de Cali.

206. A estos datos se suman los ya mencionados respecto de las Recomendaciones éticas para la atención y triage de enfermos críticos durante la pandemia por Covid-19 del Grupo de Intensivistas de Antioquia (GIA) y la Alcaldía de Medellín y la Guía para la toma de decisiones para Ingreso a UCI durante la pandemia por COVID-19 de la Clínica Foscal Internacional, que demostraron que sí consideraron dentro de los criterios de priorización en el marco de la emergencia causada por el Covid 19 algunos de los cuestionados por las personas accionantes por ser, presuntamente, discriminatorios.

207. Con fundamento en lo anterior, la primera conclusión que extrae la Sala es que, si bien los criterios referidos en las Recomendaciones fueron consultados, como lo acredita la Secretaría de Salud de Bogotá, la determinación de las categorías relevantes para definir los ejercicios de triaje fue consecuencia de la decisión de la autoridad que en el orden territorial ostenta competencia; por lo cual, en atención a este alcance, no es dable concluir que las referidas Recomendaciones, por sí mismas, impactaron los bienes constitucionales cuyo amparo se solicita. Por tal motivo, en relación con ella, que, además el Ministerio de Salud indicó que no está vigente, no se emitirá orden alguna.

208. Con todo, en atención a que (i) en este proceso de tutela ha quedado en evidencia el uso de los criterios cuestionados por las personas accionantes como discriminatorios, referidos además como pauta orientadora por un actor clave y principal de la institucionalidad como lo es el Ministerio, y que, en efecto, esto amenaza la vigencia de los derechos humanos en el marco de situaciones de emergencia; y a que (ii) en esta decisión se ordenará que el Ministerio adelante las actuaciones para proferir un acto, con efectos vinculantes, que regule la materia, es necesario (iii) promover un pronunciamiento sobre la dimensión objetiva de los derechos comprometidos, por lo cual, a continuación, se procederá a hacer referencia a la validez o no de tener en cuenta los criterios cuestionados por los accionantes, entre otros asuntos ya anunciados.

209. Respecto a este segundo punto, la Sala examinará, frente a los derechos de las personas accionantes, la sujeción a la Constitución de los criterios referidos -entre otros- en las Recomendaciones a través de un juicio integrado de proporcionalidad.[276] Si bien, en principio, el juicio debería operar con dos intensidades diferentes, dado que de por medio está la utilización un criterio semi sospechoso (la edad, que da paso a un juicio intermedio[277]) y uno sospechoso (la situación de discapacidad, que implica un juicio estricto[278]), la Sala solo empleará la intensidad estricta del juicio,[279] por cuanto considera que, en el contexto del caso y respecto del primer criterio, la edad de las personas mayores, sumado a que la medida se dirigió contra un grupo de especial protección constitucional y respecto de la garantía del derecho a salud, en su faceta de accesibilidad a servicios esenciales, exige que el nivel de intensidad del juicio a emplear por esta Corte sea el más fuerte.[280]

210. Al respecto, reitera esta Sala que la Corte Constitucional ha reconocido la edad como un criterio semi sospechoso y que, bajo tal presupuesto, se analiza este asunto. No obstante, es importante advertir que en el marco de la pandemia del Covid-19 dicha calificación genera duda, en razón a que (i) la edad se constituyó en un criterio para limitar el acceso a un derecho fundamental y frente a una faceta esencial, y a que, además, el parámetro utilizado constituye un rasgo permanente de la persona –del que no le es posible desprenderse-. Aunado a lo anterior, (ii) según se prueba con la información allegada a este expediente por varios órganos de derechos humanos,[281] dicho criterio -la edad- se utilizó con el objeto de discriminar a un grupo en particular, las personas mayores. No obstante, lo cierto es que sin que exista la necesidad de ahondar en esta cuestión, tal como se mencionó previamente, el juicio de igualdad debe realizarse en la intensidad estricta dado que, además del criterio de edad, es necesario ponderar en el contexto los otros elementos enunciados en el párrafo precedente, y que llevan a concluir que, por los bienes inmersos y el sujeto destinatario, la intensidad del análisis es la más fuerte.

211. A partir de las anteriores premisas, se encuentra que, si bien la utilización de los criterios de priorización que en general se han cuestionado -relacionados directa e indirectamente con la edad y la situación de discapacidad- perseguían una finalidad imperiosa, consistente en, como lo indicó el Ministerio, “responder al cambio de paradigma de atención provocado por una circunstancia excepcional de escasez de recursos específicos (…)”, dar un marco general de referencia que permitiera anticipar la deliberación en el marco de la emergencia que se presentaba por Covid-19,[282] y garantizar en mayor medida el acceso a los recursos escasos; lo cierto es que esa medida no era necesaria en tanto utilizó, en particular, el rango etario de las personas mayores y la situación de discapacidad como categorías de diferenciación para el acceso a servicios y tecnologías de salud escasos. Es decir, utilizó criterios sospechosos o semi sospechosos frente al acceso a un derecho fundamental como la salud y respecto a grupos de especial protección constitucional, con lo cual se genera un acto discriminatorio de carácter institucional, lo cual está prohibido.[283] A continuación, la Sala profundizará en las razones por las que considera que los criterios referidos como determinantes de la atención en salud en situaciones excepcionales no superan un juicio estricto de proporcionalidad y, en esta dirección, materializan actos discriminatorios y con qué alcance.

212. Aunque se prevea, como sucedió con las Recomendaciones, que ninguna de las variables (como la edad, las comorbilidades, la posibilidad de supervivencia sin enfermedad, la posibilidad de supervivencia con enfermedad y la posibilidad de requerimientos prolongados del soporte), en ningún caso, debía ser el único elemento de uso para definir la priorización, lo cierto es que en el marco de la pandemia, y con la información científica disponible, la sola consideración de tales criterios como indicativos se opone a los parámetros de protección de los derechos fundamentales de personas que, por el contrario, son destinatarias de una protección que las ubique en igualdad material de condiciones, esto es, en la misma línea de partida para que sean los criterios exclusivamente médicos, objetivos y respetuosos de la igual dignidad de todas, los que determinen su acceso al servicio.[284] Esto, en consonancia con lo ilustrado por las personas accionantes[285] y la intervención en sede de revisión del Relator Especial sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas y la Experta Independiente sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad de Naciones Unidas;[286] así como con las consideraciones planteadas.

213. De esas consideraciones, la Sala destaca tres aspectos: (i) durante la situación de emergencia debe operar un enfoque basado en derechos humanos y la bioética; (ii) siguen vigentes los mandatos de igualdad y no discriminación, con especial énfasis en personas adultas mayores y personas en situación de discapacidad; y (iii) el acceso al derecho a la salud debe realizarse en condiciones de igualdad, incluidos los triajes o ejercicios de priorización en la asignación de recursos escasos. En este punto es necesario precisar que si bien en esta sentencia se citaron algunos pronunciamientos internacionales que no son vinculantes (específicamente, en el acápite “i”, sobre los derechos a la salud y a la igualdad y no discriminación en el marco de la pandemia por Covid-19), estos son útiles para comprender el alcance de las obligaciones del Estado colombiano en relación con las personas en situación de discapacidad y de las personas mayores en ese contexto. Obligaciones que se desprenden -como explicó la Sala en detalle- de obligaciones convencionales, constitucionales y legales que sí son vinculantes.[287]

214. (i) Durante la emergencia debe operar un enfoque basado en derechos humanos y en la bioética. En su Informe de 16 de julio de 2020, el Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental destacó que un enfoque basado en los derechos humanos brinda un marco eficaz para tratar los problemas sanitarios y contribuir a hacer efectivo el derecho a la salud en epidemias, pandemias y otras crisis de salud pública. En similar sentido se pronunció la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en la Resolución N° 4/20, en el entendido que los Estados debían adoptar medidas bajo los principios de igualdad y no discriminación, siendo relevantes también los documentos sobre bioética de organizaciones autorizadas. Esto concuerda con la intervención en revisión del Relator Especial sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas y la Experta Independiente sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad de Naciones Unidas, quienes manifestaron que las personas con discapacidad y las personas mayores gozan de protección especial en situaciones de riesgo, y que la obligación de abstenerse de discriminar por motivos de edad, discapacidad y otros factores, continúa vigente durante una emergencia.

215. (ii) Siguen vigentes los derechos de igualdad y no discriminación, en particular, de las personas adultas mayores y personas en situación de discapacidad. Dado su carácter absoluto, la no discriminación no puede ser restringida ni limitada, por lo que opera en todo tiempo. Específicamente en relación con las personas adultas mayores y las personas en situación de discapacidad, ello se desprende -según se vio en las consideraciones- de diferentes instrumentos vinculantes y no vinculantes, tales como (i) la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, la Constitución Política (artículo 13), las leyes 1251 de 2008, 1618 de 2013 y 1751 de 2015, así como de (ii) los principios de la bioética, contenidos o reiterados en la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO, la Declaración Conjunta del Comité Internacional de Bioética (CIB) de la UNESCO y la Comisión Mundial de Ética del Conocimiento Científico y la Tecnología (COMEST) de la UNESCO ( de 6 de abril de 2020), y en las leyes 23 de 1981 y 1164 de 2007.

216. (iii) El acceso al derecho a la salud debe realizarse en condiciones de igualdad, incluidos los triajes o ejercicios de priorización en la asignación de recursos escasos. En particular, respecto al acceso al derecho en condiciones de igualdad se encuentran las leyes 1618 de 2013 y 1751 de 2015, la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores.

217. Sobre esto, en los pronunciamientos no vinculantes -pero surgidos en el contexto de la pandemia por Covid-19 y relevantes para la comprensión de los derechos- se encuentran los de (iii.1.) la Relatora Especial sobre los Derechos de Personas con Discapacidad de la ONU (17 de marzo de 2020), quien sostuvo que los Estados deben establecer protocolos para emergencias de salud pública a fin de garantizar que, cuando los recursos médicos y sanitarios sean limitados, las personas en situación de discapacidad no sean discriminadas en el acceso a la salud; (iii.2.) la enviada especial del S. General de Naciones Unidas sobre Discapacidad y Accesibilidad y la experta independiente de Naciones Unidas sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad (27 de abril de 2020), quienes refirieron que la correcta aplicación del triaje no admite criterios de selección o ‘racionalización’ de las vidas humanas, con vínculo a la discapacidad o edad de una persona, y que toda persona con discapacidad y toda persona mayor infectada con Covid-19 tiene derecho a acceder a unidades de cuidados intensivos en igualdad de condiciones con las demás, por cuanto “[l]a vida de toda persona tiene igual valor”; y (iii.3.) la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, que con las directrices de 30 de abril de 2020 recomendó a los Estados que prohíban la denegación de tratamientos por motivos de discapacidad, derogando las disposiciones que impidan el acceso a la atención en salud de esas personas, incluyendo los protocolos para la asignación de recursos escasos.

218. Con lo anterior se refuerza la idea inicialmente expuesta, acerca de que en la prestación de servicios y en el acceso a tecnologías de salud escasos no podrían considerarse, frente a ejercicios de priorización y como criterio de acceso, la edad de las personas adultas mayores -sin un criterio científico que acompañe el trato- o la situación de discapacidad de una persona, ya sea de manera directa o indirecta, esto es, en el último caso, a partir de criterios que, en principio neutrales, afectan con especial intensidad a dichos sectores de la población.

219. Las personas accionantes y algunos intervinientes, por el contrario, plantearon que el criterio que podría ser adecuado para el manejo de priorizaciones en situaciones de escasez es: la mayor posibilidad de supervivencia a corto plazo.[288] No obstante, la Sala precisa que este aspecto lo menciona de cara a destacar algunas de las intervenciones, pero que no le corresponde prever anticipadamente cuál es el que debe primar puesto que esto será definido en el respectivo escenario esencialmente participativo y público, garante también de la autonomía médica. Por ahora, lo que corresponde a la Corte es establecer aquello que, además a partir de la información científica relevante, está proscrito por ir en contravía de los mandatos constitucionales y de derecho internacional.

220. En este orden, el Relator Especial sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas y la Experta Independiente sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad de Naciones Unidas, en la intervención presentada a la Corte Constitucional sostuvieron que (i) el criterio de mayor posibilidad de supervivencia a corto plazo se justifica porque fundar la decisión de priorización en la suposición, basada sobre la calidad de vida, de que a una persona mayor le quedan menos años de vida que a una más joven es arbitrario e ilegítimo; (ii) se desconoce el derecho a la igualdad y a la no discriminación de personas en situación de discapacidad y personas mayores cuando los protocolos de triaje por Covid-19, de manera directa o indirecta, incluyen la discapacidad, la edad, la expectativa de vida presunta o “años de vida” restantes, o presunciones sobre la calidad de vida; y (iii) las evaluaciones sobre la supervivencia a largo plazo o los años de vida restantes basados en la edad o la discapacidad son arbitrarias, tienen su origen en juicios arbitrarios y erróneos sobre las perspectivas de vida de las personas en situación de discapacidad y las personas mayores y están prohibidas por el DIDH.

221. En el mismo sentido intervinieron el Instituto en Bioética de la Universidad Javeriana[289] y la Universidad EAFIT[290] que expresaron, respectivamente, que varios expertos en bioética han enfatizado la importancia de salvar más vidas, dando prioridad a los pacientes que tienen las mejores posibilidades de recuperación en el corto plazo, y que el uso de criterios como la supervivencia a largo plazo conlleva de manera implícita una discriminación no justificada por la edad o la situación de discapacidad.

222. La Sala comparte que un criterio que se base en la supervivencia a largo plazo o similares sí es discriminatorio, porque, impacta de manera diferencial a grupos tales como los adultos mayores -sin tener soporte científico alguno- y las personas en situación de discapacidad.[291]

223. En su intervención, el Relator Especial sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas y la Experta Independiente sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad de Naciones Unidas, además de lo recién expuesto, recomendaron evitar el uso de criterios basados en la visión de un médico sobre la capacidad de supervivencia a largo plazo, ya que estos constituyen un ejercicio inadecuado e ilegítimo de la autonomía médica.

224. De igual modo, la Experta Independiente sobre el disfrute de todos los derechos humanos por las personas de edad de las Naciones Unidas en su Informe de 21 de julio de 2020 señaló que el DIDH prohíbe retener o denegar tratamiento médico en función de la edad o el valor social, por lo que los procedimientos de triaje deben estar en consonancia con los principios de derechos humanos. Lo anterior, se desconoce con el criterio de la supervivencia a largo plazo, para lo cual puso un ejemplo: cuando se da la máxima prioridad a los niños y a los adultos de hasta 49 años de edad, considerando de menor prioridad a las personas de entre 60 y 85 años se edad. La Universidad EAFIT[292] y Dejusticia[293] también intervinieron en ese mismo sentido.

225. Por lo hasta ahora expuesto, el uso de las categorías que se han venido estudiando, en particular el rango etario y la situación de discapacidad -de manera directa o indirecta, por ejemplo, a través del criterio de la mayor supervivencia a largo plazo- son criterios discriminatorios. Ahora bien, las personas accionantes también estimaron que las pautas establecidas en las Recomendaciones del Ministerio de Salud, por ejemplo, vulneraban los derechos fundamentales de las personas con condiciones de salud diferentes al Covid-19. No obstante, de acuerdo con los fundamentos de esta providencia y las intervenciones presentadas en sede de revisión,[294] no hay un criterio suficiente que le permita a la Sala establecer que la condición de salud -por supuesto, diferente y alejada de una situación de discapacidad antes analizada- no pueda ser tomada en cuenta al momento de efectuar los ejercicios de priorización o que ello constituya un criterio per se discriminatorio, pero estima que esa condición no podría materializar una posición que reproduzca, aunque veladamente, criterios discriminatorios lesivos de la igual dignidad de todas las personas.

226. En conclusión, encuentra la Sala que criterios fundados en la edad -sin evidencia científica alguna- y en la situación de discapacidad, previstos de manera directa o tras medidas aparentemente neutrales, son contrarios a los derechos fundamentales a la igualdad y a la no discriminación y a la salud.

227. Por otra parte, en relación con la parte final del segundo problema jurídico formulado (la necesidad de que un protocolo en este sentido precise cuándo habría lugar a adelantar ejercicios de priorización y a cargo de quién -supra, párrafo 87) la Sala Primera estima lo siguiente.

228. Como fue reseñado en el primer acápite y mencionado al resolver el primer problema jurídico (supra, acápites “j.1.” y “j.2.”, respectivamente), las personas accionantes cuestionaron la omisión del Ministerio al no establecer un protocolo vinculante en la materia, el cual debió ser adoptado de forma participativa y transparente, previendo mecanismos de fiscalización y adoptando criterios no discriminatorios en relación con las directrices de los ejercicios de priorización. Esa omisión, agregaron, ha permitido la aplicación de estándares fragmentados y el uso de categorías sospechosas. Esto también fue advertido de manera expresa por diferentes intervinientes.[295] Sobre el último punto controvirtieron, como ya fue mencionado, las guías adoptadas por el Grupo de Intensivistas de Antioquia (GIA) y la Alcaldía de Medellín, y la Clínica Foscal Internacional.

229. La existencia de parámetros disímiles o la aplicación de criterios distintos también se evidencia en las respuestas de algunas de las secretarías de salud que fueron requeridas en sede de revisión y ya se mencionaron en esta providencia. En particular, en cuanto al seguimiento realizado a la aplicación de criterios, traslados o ejercicios de priorización, la Secretaría de Salud de Medellín indicó que no cuenta con mecanismos al respecto, mientras que la Secretaría de Bogotá señaló que en ese Distrito sí existen mecanismos de rendición de cuentas y fiscalización. Sobre si las IPS cuentan con comités de bioética, la Secretaría de Barranquilla respondió que no, mientras que otras secretarías contestaron afirmativamente: Medellín, Bogotá (el 86% de las IPS que atendieron su consulta), y B.. Esta última destacó que todas sus IPS cuentan con comités de ese tipo, en cumplimiento del Decreto 1757 de 1994.[296]

230. De esta manera, como enfatizó la Sala al resolver el primer problema jurídico, es necesario que existan parámetros mínimos uniformes para todo el país, lo cual también contribuye a que las personas puedan recibir un trato igualitario, en el sentido de contar con las mismas directrices frente a situaciones de hecho idénticas.

231. En primer lugar, porque el país debe estar preparado frente a nuevos escenarios de la magnitud de la pandemia por Covid-19, en los que surja otra vez la necesidad de realizar ejercicios de priorización en la asignación o en el acceso de servicios y tecnologías de salud escasos. Al respecto, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Declaración de 9 de junio de 2020) advirtió que es necesario que los Estados tomen las medidas necesarias para prevenir y responder a futuras emergencias de salud pública, garantizando que ‘nadie se quede atrás’.[297] En segundo lugar, porque la escasez y necesidad de priorización puede darse en situación de “normalidad”,[298] sin perjuicio de la responsabilidad del Estado de propender por garantizar la disponibilidad de recursos en todo momento.

232. Este mismo tipo de razonamiento fue el que llevó a la Sala Plena a dictar órdenes relacionadas con la política pública en educación en la Sentencia SU-032 de 2022, expuesta en el acápite de la carencia actual de objeto.[299] En particular, la Sala Plena señaló que el Estado tiene el deber de establecer políticas de prevención ante situaciones de calamidad pública como las pandemias, debido al derecho de la sociedad a no padecer los efectos dañosos generados por las calamidades públicas derivadas de las pandemias o de los desastres naturales.[300]

233. Por lo tanto, frente a la omisión del Ministerio de Salud, y el impacto que tiene en los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación y a la salud de toda la población, la Sala considera necesario que esa entidad expida un documento que contenga los criterios de priorización para la asignación y el acceso a recursos médicos y sanitarios escasos. La orden y el término para su cumplimiento serán explicados en el siguiente acápite (ver infra, acápite “k.”).

234. Que el Ministerio de Salud adopte un documento también tiene grandes ventajas, como la claridad que dará a todos los prestadores del servicio y a las personas, quienes también recibirán un trato igualitario, como recién fue explicado. Además, porque contribuirá a reducir el estrés y la carga emocional al que se pueden ver sometidos los profesionales de la salud.[301] Es necesario tener presente, como la Sala lo dilucidó al resolver el primer problema jurídico, que el establecimiento de criterios orientadores de priorización no es contrario a la autonomía médica, la cual no es absoluta y debe guiarse tanto por la ética y la bioética, como por los derechos de las personas[302] (v.gr. en ejercicio de la profesión no podrían cometerse conductas discriminatorias).

235. Ahora bien, el remedio no solo es recomendable, sino que es necesario por cuanto el Estado tiene la obligación de prevenir y erradicar toda forma de discriminación, en particular, respecto de adultos mayores y personas en situación de discapacidad tal como se desprende de diferentes instrumentos o pronunciamientos (vinculantes[303] y no vinculantes[304]). La Sala destaca que la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad determina que los Estados deben promulgar normas éticas para la atención de la salud en los ámbitos público y privado, e impedirán que se nieguen, de manera discriminatoria, servicios de salud o de atención de la salud por motivos de discapacidad.[305] A nivel interno, el ordenamiento también impone que el Estado debe adoptar políticas de salud dirigidas a garantizar el goce efectivo del derecho a la salud en igualdad de trato. En particular, el acceso a ese derecho sin discriminación y garantizando el acceso a la información, como lo refieren la Ley 1751 de 2015.[306]

236. Ligado a lo anterior, el Estado también tiene el deber de evitar que los particulares (v.gr. las instituciones prestadoras de salud e incluso los profesionales de la salud) discriminen a las personas adultas mayores o a las personas en situación de discapacidad. Así se deriva de las obligaciones internacionales[307] e internas[308] del Estado. Esto es, además, una manifestación de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales que, esencialmente, hace alusión a la aplicación de esos derechos en las relaciones entre particulares (Drittwirkung der Grundrechte).[309] Por tanto, es indispensable que en la elaboración del documento el Ministerio de Salud tenga en cuenta ciertos criterios que se derivan de obligaciones convencionales, constitucionales y legales del Estado, ligadas a las recomendaciones que los diferentes organismos de derechos humanos profirieron durante la pandemia del Covid-19.

     j.3.1. Cuestiones generales

237. El documento debe tener carácter vinculante (i.e. fuerza material de acto administrativo) por dos motivos: (i) porque como lo mencionaron las personas accionantes y algunos intervinientes,[310] por carecer de esa característica, las Recomendaciones del Ministerio derivaron en la expedición de múltiples protocolos disímiles para reglamentar los ejercicios de priorización; y (ii) para que tenga la posibilidad de ser controlado judicialmente.[311]

238. Frente a las preocupaciones expresadas por el Ministerio durante el trámite, es necesario aclarar que el documento no debe prever la solución de todos los casos de manera “algorítmica”[312] ni generar estándares generales vinculantes para patologías específicas o grupos de patologías.[313] El documento, como lo mencionaron las personas accionantes y Dejusticia, no pretende ser una lista de chequeo ni generar criterios rígidos para la toma de decisiones éticas complejas, sino una forma de garantizar “unos mínimos desde los derechos humanos y desde el método de la bioética, buscando así prevenir toma de decisiones fragmentadas, caprichosas y evitar que se usen criterios que son problemáticos y altamente discriminatorios para poblaciones históricamente discriminadas”,[314] por lo que debe establecer los lineamientos sobre los criterios de priorización en la atención en salud en casos de sobredemanda, respetando garantías mínimas de derechos humanos, y los elementos requeridos para saber cuándo y quién aplica los mismos criterios. En síntesis, el propósito del documento es establecer un marco técnico, ético y jurídico general con enfoque bioético y de derechos humanos en escenarios en los que deban adelantarse ejercicios de priorización por la escasez de recursos.

239. Sobre lo anterior es importante aclarar que la Corte no es, ni debe ser, la competente para establecer ese marco técnico, ético y jurídico general, ya que es necesario un espacio amplio para la ponderación de los dilemas que, si bien parte de esta sede judicial debe dar lugar a reivindicar al máximo la práctica médica y la participación de la institucionalidad y, en el máximo posible atendiendo a la urgencia de contar con dicho instrumento, de las personas que pueden verse afectadas. El papel de la Corte, en este caso, es el de establecer un límite claro: la prohibición de considerar, en particular cuando no se cuenta con criterios técnicos y científicos respecto de la edad, criterios sospechosos o semi sospechosos en los ejercicios de priorización para que no haya actos de discriminación[315] y criterios que, pese a lucir neutrales, reproducen aquellos, dado que también resultan discriminatorios.[316]

     j.3.2. Quiénes y en qué momento deben utilizar criterios de priorización

240. En el documento, se deberá establecer quiénes serán las personas encargadas de realizar ejercicios de priorización, y en qué clase de momentos deben hacerlo. También debe propender porque las decisiones no sean tomadas por una sola persona. Sobre eso, varios intervinientes y expertos destacaron que en los casos difíciles debe existir un mecanismo de consulta, como los comités de bioética.[317] En todo caso, como se consignó en las consideraciones sobre el derecho fundamental a la salud,[318] varias normas nacionales ya abordan el asunto.

241. La Ley 23 de 1981 determina que “[c]uando la evolución de la enfermedad así lo requiera, el médico tratante podrá solicitar el concurso de otros colegas en Junta Médica, con el objeto de discutir el caso del paciente confiado a su asistencia (…).” La Ley 1751 de 2015 dispone que cuando haya “conflictos o discrepancias en diagnósticos y/o alternativas terapéuticas generadas a partir de la atención, serán dirimidos por las juntas médicas de los prestadores de servicios de salud o por las juntas médicas de la red de prestadores de servicios de salud, utilizando criterios de razonabilidad científica.” De particular importancia es el Decreto 1757 de 1994, que previó la creación de comités de ética hospitalaria en las instituciones prestadoras de salud. Por tanto, el Ministerio de Salud debe promover el cumplimiento de esas normas, y anticipar qué deberían hacer los profesionales de la salud cuando deban adelantar ejercicios de priorización y no cuenten con un comité de bioética disponible.

     j.3.3. Información y rendición de cuentas

242. El Ministerio de Salud, en el protocolo que deberá proferir, no puede dejar de lado el control de la información sobre la realización de ejercicios de priorización, especialmente para que haya rendición de cuentas. Ello, salvaguardando la reserva de los datos personales y la confidencialidad de la historia clínica.[319] Varios instrumentos internacionales -no vinculantes- destacan la importancia del derecho a la información y rendición de cuentas en relación con el derecho a la salud.[320] Por su parte, en Colombia el Decreto 1757 de 1994 determina que los mencionados comités de ética hospitalaria (que funcionan en las IPS) tienen el deber de “[l]levar un acta de cada reunión y remitirlas trimestralmente a la Dirección Municipal y Departamental de Salud.” A su vez, la Ley 1751 de 2015 consagra que las personas tienen derecho a obtener información clara, apropiada y suficiente, y que debe existir una política para el manejo de la información en salud.[321]

     j.3.4. Agotar otras opciones antes de adelantar ejercicios de priorización

243. Sobre este punto, la CIDH recomendó que los Estados garanticen la suficiencia de recursos y la posibilidad del traslado oportuno a centros sanitarios que sí cuenten con capacidad. Esto, implica que los ejercicios de priorización deben ser la última opción. Al respecto, le asiste la razón al Ministerio de Salud[322] al señalar que en el ordenamiento jurídico colombiano esa posibilidad ya está prevista con el sistema de referencia y contrarreferencia. Incluso, esa entidad explicó que, durante la pandemia por Covid-19, el Decreto legislativo 538 de 2020 (Art. 4) estableció la gestión centralizada de las Unidades de Cuidado Intensivo (UCI) y de las Unidades de Cuidado Intermedio a cargo de las entidades territoriales, por medio de los Centros Reguladores de Urgencias, Emergencias y Desastres (CRUE) los cuales -junto con las EPS- son los que coordinan el traslado de pacientes de acuerdo con la disponibilidad de UCI en los municipios, departamentos o el país.[323] Sobre esa norma, la Corte destacó que la remisión a esas unidades “no puede dejarse a la libre discreción de los funcionarios o entidades del Estado, como podría llegar a desprenderse del artículo 4º.”[324] También es imperativo advertir que, incluso en aquellos casos en los que una persona no es priorizada, el Estado debe garantizar la prestación de un servicio de salud que le permita, en condiciones de dignidad, afrontar la situación de enfermedad por la que atraviesa.

     j.3.5. El documento debe ser revisado periódicamente

244. Una recomendación de los intervinientes[325] y de los organismos internacionales[326] es que el marco normativo y los protocolos de atención sean constantemente revisados y actualizados.

     j.3.6. Debe garantizarse la participación de las personas y organizaciones. También es recomendable acudir a los órganos consultivos y a los expertos

245. (i) El Ministerio debe garantizar, al máximo de las posibilidades en atención a la necesidad de contar oportunamente con el protocolo, un proceso participativo y, por supuesto, transparente. Dentro de las obligaciones del Estado también se encuentran la de hacer efectiva la participación de las personas en relación con el derecho a la salud (Ley 1751 de 2015), lo que se acentúa tratándose de personas adultas mayores y de las personas en situación de discapacidad, así como de las organizaciones que las representan.[327] En la elaboración del documento, el Ministerio debe cumplir al máximo de las posibilidades con esa garantía de participación, de acuerdo con las siguientes observaciones.

246. La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dispone que, en la elaboración y aplicación de legislación y políticas, y en los “procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad (…) a través de las organizaciones que las representan.” La Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores determina que los Estados deben promover la más amplia participación de la sociedad civil y de otros actores sociales, en particular de la persona mayor, en la elaboración, aplicación y control de políticas públicas y legislación dirigida a la implementación de ese tratado. Reitera que las personas adultas mayores tienen derecho a la participación e integración comunitaria, debiendo el Estado crear y fortalecer mecanismos de participación para erradicar prejuicios y estereotipos que obstaculicen el pleno disfrute de los derechos.[328] En el mismo sentido se refieren otros documentos no vinculantes.[329]

247. El ordenamiento jurídico colombiano también prevé una amplia garantía de participación en asuntos de salud y sobre la participación de las personas adultas mayores y personas en situación de discapacidad.

248. La Ley 1751 de 2015 contempla el derecho de las personas a participar en las decisiones adoptadas por los agentes del Sistema de Salud que la afectan o interesan, lo que incluye su participación en la formulación de la política de salud así como en los planes para su implementación, las instancias de deliberación, veeduría y seguimiento del Sistema, las decisiones de inclusión o exclusión de servicios y tecnologías, los procesos de definición de prioridades de salud, las decisiones que puedan significar una limitación o restricción en las condiciones de acceso a establecimientos de salud, y la evaluación de los resultados de las políticas de salud.[330]

249. Sobre las organizaciones que representan a las personas adultas mayores y personas en situación de discapacidad, las leyes 1251 de 2008 y 1618 de 2013 establecen la creación de, respectivamente, el Consejo Nacional del Adulto Mayor (como órgano consultivo del “Ministerio de la Protección Social” de carácter permanente), y de un mecanismo independiente para la promoción, protección y supervisión del ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad. Adicionalmente, la Ley 1618 de 2013 consagra que el Ministerio de Salud y Protección Social, como líder del Sistema Nacional de Discapacidad (Cfr. Ley 1145 de 2007), debe establecer el enlace de los mecanismos gubernamentales con el mecanismo independiente de Promoción, Protección y Supervisión del ejercicio efectivo de los derechos de las personas con discapacidad previsto en esa norma.[331]

250. (ii) El Ministerio de Salud debe acudir a algunos de sus órganos consultivos y a expertos. Como la Sala mencionó en las consideraciones sobre el derecho fundamental a la salud,[332] el Decreto 1101 de 2001 creó la Comisión Intersectorial de Bioética (CIB) “como órgano consultivo y asesor del Gobierno Nacional adscrito al Ministerio de Salud” y la Ley 1164 de 2007 creó el Consejo Nacional del Talento Humano en Salud, como un organismo asesor del Gobierno Nacional, de carácter y consulta permanente, para la definición de políticas, encaminadas al desarrollo del talento humano en salud, el cual estará apoyado por varios comités, dentro de los que se encuentra el comité de ética y bioética, el cual debe articularse con el Comité Intersectorial de Bioética (creado por el Decreto 1101 de 2001). En la elaboración del documento, el Ministerio también contar con la participación de estos organismos.

251. En concordancia con lo expuesto, y dado que el tema sobre el que debe elaborar el documento requiere de expertos en derechos humanos, bioética y medicina (sin perjuicio de solicitar el concepto de expertos en otras áreas del conocimiento), y que -como ya se ha dicho- es necesario un espacio amplio para la ponderación de los dilemas que no se agote en sede judicial sino que reivindique al máximo la práctica médica, la Sala considera que el Ministerio de Salud también debe contar con la participación más amplia posible en el escenario existente, en particular, de los profesionales de la salud interesados y miembros de la sociedad civil que considere pertinentes.[333] De la misma manera, el Ministerio podría (i.e. esto es facultativo) incluir a algunas de las personas y organizaciones que intervinieron en el trámite de revisión ante la Corte, considerando también a las secretarías de Salud de las diferentes entidades territoriales.[334]

252. Retomando lo expuesto en el anterior acápite sobre el análisis de los dos problemas jurídicos, la Sala Primera de Revisión concluye que el Ministerio de Salud amenazó, exclusivamente por la omisión examinada, los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación y a la salud de las personas accionantes, razón por la que revocará las sentencias de instancia, que declararon la improcedencia de la acción de tutela y, en su lugar, declarará la carencia actual de objeto por situación sobreviniente. Adicionalmente, ordenará al Ministerio de Salud que, en el término de diez (10) días, inicie las actuaciones tendientes a promover los ajustes normativos que valore necesarios para adoptar un acto de carácter general y vinculante que contenga el marco técnico, ético y jurídico general, con enfoque bioético y de derechos humanos,[335] sobre los ejercicios de priorización en situaciones excepcionales. En la elaboración del documento, el Ministerio debe respetar y garantizar las obligaciones constitucionales, del derecho internacional de derechos humanos y legales del Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. En particular, deberá garantizar el principio de no discriminación en sus contenidos, y promover y garantizar, en el máximo de sus posibilidades de acuerdo a la necesidad de expedir este protocolo, la participación e información en la construcción de tal acto. El Ministerio de Salud y Protección Social, junto a los intervinientes públicos y privados del proceso público y transparente de construcción del acto normativo indicado, debe fijar un cronograma que permita contar con la expedición de dicho acto en un plazo que no supere el año siguiente a la notificación de esta decisión.

253. En este punto, es importante advertir que, si antes de la expedición del documento por parte del Ministerio es necesario adelantar nuevamente ejercicios de priorización, deben seguirse los estándares constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos expuestos en esta providencia. En particular, en la priorización no podrán considerarse criterios sospechosos o semi sospechosos -sin evidencia científica alguna- para que no haya actos de discriminación, ni otras categorías que, pese a lucir neutrales, reproducen los primeros, dado que también resultan discriminatorias.[336]

254. Por otra parte, de manera similar a lo dispuesto por la Sala Plena en la Sentencia SU-032 de 2022, y dada la relevancia del asunto, la Sala Primera de Revisión solicitará a la Procuraduría General de la Nación[337] y a la Defensoría del Pueblo[338] que, en el marco de sus respectivas competencias, acompañen al juez de tutela de primera instancia en la verificación del cumplimiento de esta sentencia. Lo anterior, porque son organismos que pueden, respectivamente, vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes y las decisiones judiciales, así como orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de carácter privado.

255. Por último, la Sala Primera de Revisión encuentra necesario llamar la atención al magistrado F.P.C., integrante del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque, después de que le fuera asignada la acción de tutela, mediante Auto de 23 de junio de 2021, decidió declarar la falta de competencia funcional y remitirla a los juzgados administrativos para que fuera repartida de nuevo.[339] Al respecto, es necesario recordar que las disposiciones contenidas en el Decreto 1069 de 2015,[340] modificado por los decretos 1983 de 2017[341] y 333 de 2021,[342] no constituyen reglas de competencia de los despachos judiciales, sino únicamente pautas de reparto de las acciones de tutela. Ello implica que no pueden ser usadas por las autoridades judiciales para declarar su falta de competencia. Esta forma de proceder se opone, principalmente, al derecho de acceso a la administración de justicia, dado que no existe fundamento alguno para asumir este conjunto normativo como un mandato procesal del que dependa la resolución del asunto en sede de instancia.[343]

256. Correspondió a la Sala Primera de Revisión estudiar la acción de tutela presentada por veintiséis (26) personas que afirmaron ser mayores de 60 años de edad y/o encontrarse en alguna situación de discapacidad o enfermedad crónica, en contra del Ministerio de Salud y Protección Social. Por una parte, controvirtieron que en el documento denominado “Recomendaciones Generales para la Toma de Decisiones Éticas en los Servicios de Salud durante la Pandemia Covid-19” el Ministerio no estableció el momento en el que se deben activar ejercicios de priorización, no contempló que estos no deben realizarse sin haber agotado todas las posibilidades de remisión de pacientes a otros lugares con disponibilidad, no previó un mecanismo de rendición de cuentas y porque, en su criterio, habría incluido criterios discriminatorios, como la edad, la situación de discapacidad o el estado de salud.[344] De otro lado, consideraron que el Ministerio incurrió en una omisión al no establecer un protocolo vinculante en la materia, el cual debió ser adoptado de forma participativa y transparente, previendo mecanismos de fiscalización y adoptando criterios no discriminatorios en relación con las directrices de los ejercicios de priorización. Esa omisión, agregaron, permitió la aplicación de estándares fragmentados y el uso de categorías sospechosas. Sobre lo anterior, las personas accionantes señalaron que, para el momento en que presentaron la acción de tutela (22 de junio de 2021), era previsible que las autoridades sanitarias realizaran ejercicios de priorización y ellas se vieran sometidas a la aplicación de esos criterios que estimaban discriminatorios.

257. En sede de revisión, la Sala solicitó información a las personas accionantes y al Ministerio de Salud, e invitó a intervenir a varias organizaciones. En total recibió veintiún (21) respuestas.

258. A continuación, al examinar su competencia, la Sala se pronunció sobre una solicitud para que el caso fuera asumido por la Sala Plena, determinando que no era necesario, de conformidad con el artículo 61 del Reglamento interno de la Corporación, por cuanto cuando al tratarse de un asunto de trascendencia, los magistrados y magistradas sustanciadoras tienen la facultad o potestad de valorar los asuntos que por su relevancia ameritan ser conocidos por la Sala Plena, mientras que sí es obligatorio poner en conocimiento del Pleno -para que decida si asume o no la revisión- cuando se presente un caso de cambio de jurisprudencia, se requiera la adopción de un fallo de unificación de jurisprudencia o se trate de tutelas contra providencias judiciales proferidas por la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado.

259. Después, tras verificar el cumplimiento de los requisitos de procedencia, la Sala determinó que se configuró la carencia actual de objeto por situación sobreviniente, puesto que la amenaza que enfrentaban las personas accionantes varió sustancialmente, de manera tal que ya no enfrentan el mismo nivel de riesgo de ser sometidas a ejercicios de priorización para el acceso a recursos médicos y sanitarios escasos. Esto, debido a la baja ocupación de camas UCI, la reducción de los contagios y las menores tasas de mortalidad por Covid-19. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala consideró necesario emitir un pronunciamiento de fondo para avanzar en la comprensión de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales a la igualdad y la salud en contextos en los que los recursos médicos y sanitarios son limitados y es necesario realizar ejercicios de priorización para su acceso y asignación.

260. A partir de todo lo anterior, la Sala planteó dos problemas jurídicos: (1) ¿Amenaza o vulnera el Ministerio de Salud y Protección Social los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación y a la salud de las personas mayores de 60 años de edad, con comorbilidades o en situación de discapacidad al negarse a emitir un documento, con efectos vinculantes, que determine los criterios jurídicos necesarios y suficientes para adelantar ejercicios de priorización en eventos excepcionales, en los que la insuficiencia de disponibilidad impacta la accesibilidad plena del derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud?; y (2) Amenaza o vulnera el Ministerio de Salud y Protección Social los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación y a la salud de personas mayores de 60 años de edad, con comorbilidades o en situación de discapacidad, al proferir las Recomendaciones Generales para la Toma de Decisiones Ética en los Servicios de Salud durante la Pandemia Covid-19 (i) por incluir dentro de los criterios determinantes para la priorización en la asignación de recursos médicos y sanitarios escasos criterios tales como la edad, las comorbilidades, la posibilidad de supervivencia sin enfermedad, la posibilidad de supervivencia con enfermedad y la posibilidad de requerimientos prolongados del soporte, y (ii) por no precisar, según lo afirman las personas accionantes, cuándo habría lugar a su aplicación y a cargo de quién?

261. Para abordar el estudio de los problemas jurídicos, la Sala presentó unas consideraciones sobre (i) el derecho fundamental a la salud, (ii) la igualdad y la prohibición absoluta de discriminación, (iii) las personas en situación de discapacidad como sujetos de especial protección constitucional, (iv) la edad como categoría o criterio semi sospechoso, y (v) los derechos a la salud y a la igualdad y no discriminación en el marco de la pandemia por Covid-19.

262. Al analizar el caso concreto, la Sala Primera empezó por referirse al alcance de las Recomendaciones Generales para la Toma de Decisiones Éticas en los Servicios de Salud durante la Pandemia Covid-19, proferidas por el Ministerio de Salud, y luego abordó el estudio de los dos problemas jurídicos.

263. Respecto del primer problema jurídico, la Sala determinó que el Ministerio de Salud y Protección Social es la autoridad competente para emitir un acto, con efectos vinculantes, que regule los aspectos fundamentales, con un enfoque de derechos, de las decisiones de priorización ante la escasez de servicios y tecnologías de salud, lo cual no se opone a la autonomía médica.

264. Al respecto, destacó que el Estado está obligado a garantizar el derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, por lo que la política pública en la materia debe propender por satisfacer la disponibilidad requerida y necesaria en todos los momentos de la vida en sociedad y que, en situaciones excepcionales, como la derivada de la pandemia por Covid-19, la falta de servicios y tecnologías de salud pueda justificarse, por lo que serían admisibles las decisiones para priorizar el acceso a determinados bienes y servicios, sin dejar de atender a las personas que no puedan ser priorizadas. Por otra parte, la Sala resaltó que, de acuerdo con el marco normativo colombiano, al Ministerio de Salud le corresponde la dirección, orientación y conducción del sector salud, por lo que, sin perjuicio de la competencia del Congreso de la República para definir los aspectos esenciales del derecho a la salud y la manera en que debe procederse frente a la priorización en casos extremos, esa Entidad debe promover una política pública que permita la acción de las instituciones pertenecientes al Sistema de Salud ajustada a los principios de universalidad, solidaridad, igualdad, prevalencia de derechos, entre otros, en escenarios en los que el ordenamiento jurídico interno (v.gr. la regulación constitucional y estatutaria en materia del derecho a la salud) y de derecho internacional de derechos humanos, otorgan los criterios mínimos que deben guiar el tipo de situaciones derivadas de la escasez de recursos.

265. En relación con la autonomía médica, la Sala reiteró la Sentencia C-313 de 2014, que estudió la constitucionalidad del proyecto de ley estatutaria de salud (posterior Ley 1751 de 2015), en la que la Corte determinó que aquella no es absoluta en tanto debe sujetarse a esquemas de autorregulación, la ética, la racionalidad y la evidencia científica. En particular, en escenarios excepcionales como el de la pandemia por Covid-19, la Sala Primera de Revisión subrayó que esa autonomía no se ve afectada por la adecuación de una práctica a los mandatos constitucionales y de derecho internacional de los derechos humanos y que, por el contrario, esa es una necesidad en beneficio de la misma práctica médica y condición de posibilidad para que el ejercicio de la medicina no genere tensiones morales indeseables en quienes sostienen directamente una relación con una persona que requiere de servicios de salud.

266. Sobre el segundo problema jurídico, la Sala Primera concluyó que, dado el alcance no vinculante de las Recomendaciones, el Ministerio de Salud y Protección Social, por esta precisa razón, no amenazó los derechos fundamentales invocados. Sin embargo, en atención a las condiciones que aquí se acreditan la Sala procedió a pronunciarse, entre otros aspectos, sobre la inconstitucionalidad de incluir dentro de protocolos de triaje en momentos excepcionales criterios tales como la edad y la situación de discapacidad.

267. La Sala destacó que la omisión del Ministerio de emitir un acto, con carácter vinculante, sobre la materia resultaba contraria a los derechos a la igualdad y no discriminación y a la salud, por cuanto su ausencia permite la aplicación de estándares fragmentados, por lo que es necesario que existan parámetros mínimos uniformes para todo el país, lo cual también contribuye a que las personas puedan recibir un trato igualitario. En este punto reiteró la Sentencia SU-032 de 2022, según la cual el Estado tiene el deber de establecer políticas de prevención ante situaciones de calamidad pública como las pandemias, debido al derecho de la sociedad a no padecer los efectos dañosos generados por las calamidades públicas derivadas de las pandemias o de los desastres naturales.

268. Sobre la aludida discriminación, la Sala Primera refirió que para el ejercicio de priorización frente al acceso y asignación de servicios y tecnologías de salud escasos no pueden considerarse categorías sospechosas o semi sospechosas -como el criterio de edad que, durante la pandemia y contando con el estado actual del conocimiento técnico y científico, no era admisible-. En concreto, ninguna persona puede ser discriminada por su edad, en las referidas condiciones, o por encontrarse en una situación de discapacidad para el acceso al derecho fundamental a la salud. Al respecto, la Sala subrayó, a partir de las consideraciones y las intervenciones, que (i) durante la emergencia debe operar un enfoque basado en derechos humanos y la bioética; (ii) siguen vigentes los mandatos de igualdad y no discriminación, con especial énfasis en personas adultas mayores y personas en situación de discapacidad; y (iii) el acceso al derecho a la salud debe realizarse en condiciones de igualdad, incluidos los triajes o ejercicios de priorización en la asignación de recursos escasos. Ligado a lo anterior, la Sala concluyó que un criterio que se base en la supervivencia a largo plazo tampoco es admisible en el contexto de pandemia analizado, en tanto llevó implícita una discriminación por la edad o la situación de discapacidad. En todo caso, la Sala precisó que la Corte no es, ni debe ser, la competente para establecer el marco técnico, ético y jurídico general que debe existir para adelantar criterios de priorización en escenarios en los que la escasez de recursos afecte la disponibilidad del derecho a la salud, ya que es necesario un espacio amplio para la ponderación de los dilemas que no se agote en sede judicial sino que reivindique al máximo la práctica médica, el estado del conocimiento técnico y científico en atención a las diferentes situaciones médicas que pueden presentarse, y la participación de las personas que pueden verse afectadas.

269. Como resultado del análisis de los dos problemas jurídicos, la Sala concluyó que, exclusivamente por la conducta omisiva, el Ministerio de Salud amenazó los derechos fundamentales a la igualdad y no discriminación y a la salud, razón por la que decidió revocar las sentencias de instancia, que declararon la improcedencia de la acción de tutela y, en su lugar, declarar la carencia actual de objeto por situación sobreviniente. Adicionalmente, resolvió ordenar al Ministerio de Salud que, en el término de diez (10 días), inicie las actuaciones tendientes a promover los ajustes normativos que valore necesarios para adoptar un acto de carácter general y vinculante que contenga el marco técnico, ético y jurídico general, con enfoque bioético y de derechos humanos, sobre los ejercicios de priorización en situaciones excepcionales.

270. La Sala advirtió que, en la elaboración del documento, el Ministerio debe respetar y garantizar las obligaciones constitucionales, del derecho internacional de derechos humanos y legales del Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. En particular, deberá garantizar el principio de no discriminación en sus contenidos, y promover y garantizar, al máximo posible y en atención a la necesidad de contar con oportunidad con el protocolo mencionado, la participación e información en la construcción de tal acto. Adicionalmente, la Sala especificó que el Ministerio de Salud y Protección Social debe fijar un cronograma que permita contar con la expedición de dicho acto en un plazo que no supere el año siguiente a la notificación de la sentencia.

271. Además, la Sala solicitó a la Procuraduría General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo que, en el marco de sus respectivas competencias, acompañen al juez de tutela de primera instancia en la verificación del cumplimiento de la sentencia.

272. Finalmente, la Sala llamó la atención del magistrado F.P.C., integrante del Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque después de que le fuera asignada la acción de tutela decidió declarar la falta de competencia funcional y remitirla a los juzgados administrativos para que fuera repartida de nuevo. La Sala recordó que las normas reglamentarias en materia de tutela constituyen tan solo pautas de reparto, por lo que no pueden ser usadas por las autoridades judiciales para declarar su falta de competencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,