Sentencia de Tutela nº 254/21 de Corte Constitucional, 3 de Agosto de 2021

1. En el trámite de revisión de los fallos de tutela proferidos por:

1.1. el Juzgado Promiscuo Municipal de Fortul - Arauca el 5 de noviembre de 2020, mediante el que se resolvió la acción de tutela presentada por M.C.A.A., como agente oficiosa de su hija menor M.J.B.A. (expediente T-8.072.423); y

1.2. el Juzgado Sexto Civil Municipal Transitoriamente Tercero de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Valledupar - Cesar el 28 de agosto de 2020, mediante el cual se resolvió la acción de tutela formulada por el ciudadano F.C.B., en calidad de agente oficioso de la señora E.C.R.A. (expediente T-8.076.555).[1]

2. En los expedientes acumulados se formularon, respectivamente, acciones de tutela en favor de una niña y de una mujer de nacionalidad venezolana en condición migratoria irregular contra varias entidades territoriales y centros hospitalarios bajo el supuesto de que omitieron autorizar y practicar los servicios de salud prescritos por sus médicos tratantes durante la atención de urgencias recibida por cada una. Solicitaron la concesión de los servicios médicos requeridos y ordenar la prestación de tratamiento integral. A continuación, en acápites separados, se resumen los hechos relevantes de cada caso, las decisiones de instancia y las actuaciones que la Corte realizó en el trámite de revisión de los fallos.

   1.1. Expediente T-8.072.423

   Hechos

3. M.C.A.A., ciudadana venezolana[2] y residente desde hace dos años junto con su núcleo familiar en el departamento de Arauca, presentó acción de tutela en favor de su hija de siete años, M.J.B.A., quien ostenta la misma nacionalidad,[3] contra la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca - UAESA por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, vida y salud.

4. Reseñó que el 13 de octubre de 2020 la menor fue atendida por urgencias en el Hospital San Francisco de Fortul - Arauca debido a que padecía fiebre alta y persistente. Además de ser hospitalizada por tres días, luego de que fue dada de alta, el médico tratante le prescribió la realización de los exámenes de “urocultivo + antibiograma y ecografía de vías urinarias.”[4] Sin embargo, le comunicaron que dichos procedimientos no podrían ser cubiertos dado que la niña no estaba afiliada a una EPS.[5]

5. La accionante afirmó no contar con los recursos económicos para sufragar el procedimiento en un centro médico de mayor nivel e indicó que su núcleo familiar carece de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud. Sostuvo que era inviable retornar a su país de origen para realizar los exámenes de la menor, básicamente, por la falta de acceso a los servicios de salud que afronta Venezuela y a las dificultades derivadas de la emergencia sanitaria causada por la pandemia del COVID-19.

6. En sede constitucional solicitó ordenar a la accionada (i) autorizar la realización de la ecografía y demás exámenes requeridos por la niña, y (ii) garantizar la prestación de tratamiento integral, incluyendo medicamentos cubiertos o no en el plan básico de salud y, de ser necesario, el pago de viáticos, hospedaje y alimentación si la niña debe ser trasladada por fuera del municipio o departamento.

   Actuación de instancia

7. Mediante Auto del 23 de octubre de 2020,[6] el Juzgado Promiscuo Municipal de Fortul avocó el conocimiento del asunto y vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca - UAESA, al Hospital San Francisco de Fortul y a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - ADRES.

   Respuesta obtenida en el trámite de instancia

8. La Oficina Jurídica de la ADRES solicitó la desvinculación del trámite constitucional por carecer de legitimación en la causa por pasiva, dado que dentro de sus funciones no se encuentra la de prestar servicios de salud. Sin embargo, se refirió al alcance de los derechos fundamentales a la seguridad social, vida, salud y dignidad humana. En ese sentido, enfatizó que, en aras de garantizar los derechos de los nacionales venezolanos, el Gobierno Nacional está ejecutando la política integral humanitaria, conforme a lo dispuesto en la Ley 1873 de 2017, [7] para que los migrantes de ese país puedan acceder a la oferta institucional en salud, así como para que puedan ser afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Así mismo, resaltó el deber que tienen las personas migrantes provenientes de Venezuela de legalizar su permanencia en Colombia. [8]

9. Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 43, 44 y 45 de la Ley 715 de 2001;[9] el artículo 7 del Decreto 1288 de 2018;[10] y el artículo 236 de la Ley 1955 de 2019,[11] advirtió que cuando se trata de atención inicial de urgencias de extranjeros sin capacidad de pago, su costo es asumido como población pobre no cubierta con subsidios a la demanda, con cargo a los recursos de la oferta de la respectiva entidad territorial donde se preste el servicio.

10. Los demás vinculados, a pesar de ser debidamente notificados, guardaron silencio.

    Decisión de instancia objeto de revisión

11. Mediante Sentencia del 5 de noviembre de 2020, la juez de única instancia negó el amparo.[12] De un lado, adujo que las personas migrantes en condición irregular en el país tienen derecho a recibir un mínimo de atención en salud a través del servicio de urgencias, conforme lo establece el artículo 57 de la Ley 1815 de 2016. Sin embargo, sostuvo que en el caso concreto el médico tratante, además de no especificar un diagnóstico, tan sólo prescribió a la niña los procedimientos de “urocultivo +antibiograma en 8 días; s/s ecografía de vías urinarias”, cuya práctica, en su concepto, desbordaba la atención de urgencias que el Estado les debe garantizar a personas como la accionante y la niña que se hallan en condición de migrantes irregulares.

12. De otro lado, enfatizó que la actora no solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca - UAESA, la autorización de los servicios ordenados, sino que requirió su prestación directamente por parte del juez de tutela. Por último, señaló que para la obtención de dicho servicio médico, la demandante debía regularizar su estado migratorio y luego proceder a afiliarse al Sistema de Seguridad Social en Salud. Con todo, reprochó que aun cuando la menor llevara más de dos (2) meses (sic, debió decir dos años)[13] en el país, sus representantes legales no hubiesen efectuado las gestiones necesarias para el efecto. La decisión no fue impugnada.

    Trámite en sede de revisión

13. Después de que el fallo de instancia fue seleccionado para ser revisado por la Corte Constitucional, con base en la información obrante en el expediente electrónico, a través de Auto del 19 de abril de 2021[14] la Magistrada sustanciadora consideró pertinente vincular a la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, en aras de establecer la actual condición migratoria de la señora M.C.A.A. y de su hija menor de edad, y a la Alcaldía de Fortul - Secretaría de Salud -Arauca, por cuanto en la tutela se afirmó la carencia de recursos económicos para sufragar los exámenes prescritos a la niña. Igualmente, se ofició a la accionante para que contestara algunas preguntas en torno al estado de salud de la menor M.J., la razón de los servicios médicos requeridos mediante la acción de tutela y su situación migratoria.

14. La Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia - UAEMC allegó respuesta en la que señaló que, conforme al Sistema de Información Misional de la entidad, se reportaba que la accionante y su hija menor de edad “1. No tiene[n] historial del extranjero. 2. No tiene[n] movimientos migratorios. 3. No tiene[n] salvoconducto. 4. No tiene[n] informe del caso. 5. No cuenta[n] con permiso especial de permanencia PEP. 6. No cuenta[n] con Permiso Especial de Permanencia PEP-RAMV. 7. No tiene[n] tarjeta de movilidad fronteriza. 8. Así mismo, consultado el Sistema de Gestión Documental ORFEO, no registra[n] solicitudes.”[15]

15. En consecuencia, Migración Colombia aludió que M.C.A.A. y M.J.B.A. se encuentran en condición migratoria irregular. Precisó además que a la fecha de la contestación del requerimiento no se había adelantado ningún trámite ante la entidad para regular su situación en el país y que, para este último efecto, la ciudadana extranjera debe (i) contar con un pasaporte vigente expedido en su país de origen; (ii) presentarse ante cualquier Centro Facilitador de Servicios de Migración Colombia a nivel nacional -atendiendo a lo establecido en la Resolución 2223 del 16 de septiembre de 2020-[16] en donde, previo a resolver su situación administrativa, “se procederá a expedir Salvoconducto”;[17] (iii) tramitar una visa ante el Ministerio de Relaciones Exteriores; y (iv) luego, acercarse nuevamente a Migración Colombia para obtener una cédula de extranjería.

16. La señora M.C.A.A. informó[18] que su hija M.J.B.A. fue inicialmente internada en el Hospital San Francisco de Fortul al presentar un padecimiento febril “que no le bajaba con ningún medicamento.” Reseñó que después de haber sido dada de alta, le prescribieron los exámenes de “urocultivo + antibiograma”, los cuales se podían realizar en ese centro hospitalario. Sin embargo, luego de presentar la solicitud directamente ante el hospital, le indicaron que, a menos que formulara una acción de tutela, no se los practicarían por cuanto la menor no estaba afiliada a ninguna EPS.

17. La accionante relató, de otro lado, que el 29 de octubre de 2020 la niña M.J. debió ser ingresada nuevamente por urgencias en el Hospital del Sarare E.S.E de Saravena - Arauca, en donde estuvo hospitalizada por veintidós (22) días. Con soporte en la historia médica respectiva, indicó que la niña presentó “una infección urinaria ocasionada por una bacteria en uno de los riñones.” Por ello, el médico tratante emitió el diagnosticó de “A90X Fiebre del dengue (dengue clásico) [y] N390 Infección de vías urinarias, sitio no especificado.”[19] La actora sostuvo que allí le brindaron toda la atención médica necesaria, incluyendo los exámenes requeridos, sin cobro alguno.

18. Frente al estado de salud de la menor, aseveró que “en ocasiones presenta mareos, dolor de cabeza y nauseas.” Igualmente, con fundamento en la historia clínica aportada,[20] recalcó que le fue ordenada consulta especializada con pediatría, cuyo costo debe asumir como particular. Por lo tanto, afirmó que al no contar con recursos económicos suficientes, no ha podido asistir.

19. Ahora bien, refirió que (i) su núcleo familiar está compuesto por cuatro personas: su esposo de nacionalidad colombiana, una hija que nació en el país, la niña M.J.[21] y ella; (ii) actualmente no han efectuado los trámites del Permiso Especial de Permanencia -PEP- porque no cumplen con los requisitos de la Resolución 2359 de 2020, tal como tener pasaporte sellado antes del 31 de agosto del mismo año. No obstante, aseguró que con la entrada en vigencia del Estatuto Temporal de Protección – ETP-[22] su hija y ella desean acogerse a los beneficios allí previstos, para lo cual están esperando la apertura de la etapa de registro. Por último, (iii) afirmó que su núcleo familiar se encuentra residenciado en el municipio de Fortul - Arauca, en donde ella trabajaba como ayudante de cocina en un restaurante, pero enfatizó que en razón de los padecimientos de la niña, actualmente es ama de casa. Por ello, aseguró que el responsable de los gastos del hogar es su esposo, quien trabaja como jornalero ocasional, con ingresos que ascienden a cuatrocientos mil pesos mensuales ($400.000,oo).

    1.2. Expediente T-8.076.555

    Hechos

20. El 24 de agosto de 2020 el señor F.C.B. promovió acción de tutela en calidad de agente oficioso de su compañera permanente E.C.R.A., ciudadana venezolana que, en vida, residió en el municipio de Aguachica - Cesar, contra el Hospital Rosario Pumarejo de L. y la Secretaría de Salud de Valledupar - Cesar.[23] Solicitó, incluso como medida provisional, el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la dignidad humana. En su criterio, las entidades accionadas vulneraron tales derechos por cuanto la agenciada requería urgentemente (i) la práctica de dieciséis (16) marcadores de inmunohistoquímica;[24] y (ii) el traslado a un hospital de IV nivel por oncología clínica y ortopedia oncológica. Lo anterior porque había sufrido complicaciones de salud por una lesión ocasionada en su mano derecha que le producía dolor, inflamación excesiva y secreciones que conllevaron prácticamente la desfiguración de su extremidad al punto que, inicialmente, el 3 de agosto de 2020 el médico cirujano aseguró que su mano debía ser amputada.

21. Según la historia clínica que adjuntó al escrito de tutela, bajo el diagnóstico histopatológico del 6 de agosto de 2020 de “neoplasia maligna poco diferenciada probablemente mesenquinal [...] lesión palmar mano-derecha”, el médico patólogo ordenó la realización de “16 marcadores de inmunohistoquímica; KI67, DESMINA, CD99, CKAE1/A53, CK20, MIOGENINA, ACTINA MUSUCULO ESTRIADO, INI1, FLI-1, CD45, CD56, CALDESMON-H, SINPATOFISINA, CD34, MyoD1, SOX10”, en aras de establecer un diagnóstico conclusivo.[25] Esta orden fue confirmada el 13 de agosto siguiente por el especialista en ortopedia y traumatología del Hospital Rosario Pumarejo de L., quien conceptuó “pendiente marcadores tumorales de inmunohistoquímica. Requiere manejo en cuarto nivel por ortopedia oncológica y oncología clínica para definir manejo de quimioterapia vs. Radioterapia vs. Manejo quirúrgico.”[26] Ello, frente el diagnóstico de “tumor de comportamiento incierto o desconocido sitio especificado.”[27]

22. Según el actor, el hospital no prestó el servicio dado que se trataba de un caso de IV nivel de complejidad para el cual no tenía la capacidad necesaria.

    Trámite de instancia

23. Mediante Auto del 18 de agosto de 2020, el Juzgado Sexto Civil Municipal Transitoriamente Tercero de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Valledupar - Cesar [28] avocó la acción de tutela y vinculó a la Secretaría de Salud Local y al Hospital Rosario L. de Pumarejo, ambos de Valledupar. En la misma providencia ordenó a las accionadas como medida cautelar que, en un término de cuarenta y ocho (48) horas, autorizaran la remisión de la agenciada a un hospital de IV nivel y le practicaran los procedimientos requeridos por su patología.

    Respuesta obtenida en el trámite de instancia

24. La Secretaría de Salud Local de Valledupar solicitó la desvinculación de la acción de amparo por no tener legitimidad en la causa. Primero, señaló que es una entidad que ejerce vigilancia sobre la accesibilidad y oportunidad de los servicios de salud frente a los usuarios de su jurisdicción, de acuerdo con lo establecido en los artículos 44 y 44.1.3. de la Ley 715 de 2001.

25. Precisó que carecía de competencia para ordenar los servicios requeridos por la agenciada por cuanto en el escrito de tutela se manifestó que inicialmente le fueron prestados en la localidad de Aguachica - Cesar, en donde además la agenciada tiene su domicilio; por tanto, le corresponde a ese municipio y a la Secretaría de Salud Departamental realizar las gestiones para la prestación de los servicios necesitados “siempre y cuando cumpliera con los requisitos como emigrante o extranjero”, lo que no se evidencia en este caso pues la señora E.C.R.A. ostenta una condición migratoria irregular, al no contar con Permiso Especial de Permanencia - PEP, cédula de extranjería o salvoconducto a través de los cuales pudiese ser afiliada a una EPS del régimen subsidiado. Finalmente advirtió que, no obstante, conforme al Decreto 1288 de 2018 los migrantes venezolanos irregulares pueden acceder al servicio de urgencias.

26. Migración Colombia afirmó no estar legitimada en la causa dado que no le corresponde prestar servicios de salud o realizar la afiliación de extranjeros al Sistema de Seguridad Social en Salud. Informó que la señora R.A. para ese momento se encontraba en condición migratoria irregular. Sin embargo, advirtió que el 26 de agosto de 2020 el ciudadano F.C.B. solicitó en su nombre la expedición de “permiso de permanencia” el cual se encontraba en término de contestación. Luego de referirse al artículo 100 de la Constitución Política, solicitó a la autoridad judicial que instara a la agenciada a regular su situación de permanencia en el país. Sobre el punto, expuso que una vez los extranjeros adelanten el trámite administrativo migratorio, se les expide un salvoconducto que les permite permanecer en el territorio nacional. Ese documento, conforme insistió, resulta válido para efectuar la afiliación al Sistema General de Seguridad Social.

27. Los demás vinculados, no contestaron la demanda.

    Decisión de instancia objeto de revisión

28. En Sentencia del 28 de agosto de 2020, el juez de instancia negó el amparo. Luego de reseñar las contestaciones allegadas, citó en extenso la Sentencia T-314 de 2016,[29] para concluir la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales, porque (i) la señora R.A. inicialmente fue remitida desde el Hospital Local de Aguachica para ser atendida por urgencias en el Hospital Rosario L.P. de L., razón por lo cual la Secretaría Local de Salud de Valledupar no era competente para hacerse cargo de la paciente; y (ii) dado que la agenciada “se encuentra de manera irregular en el territorio nacional colombiano, [...] mientras no realice los trámites pertinentes para su estadía en el territorio nacional, no se le puede brindar la atención que ellos solicitan, como lo es el permiso especial de permanencia [...], a través del cual pueda ser afiliada a una EPS del régimen subsidiado.”[30] En resumen, la autoridad judicial afirmó que al no contar con pruebas sobre la condición migratoria regular de la demandante, la acción de tutela no tenía vocación de prosperidad. El fallo no fue impugnado.

    Trámite en sede revisión

29. Dado que en el escrito de tutela se afirmó que el lugar de residencia de la agenciada se encontraba en Aguachica, y atendiendo que tanto en la demanda como en la contestación ofrecida se informó que la titular de los derechos reclamados recibió inicialmente atención médica en el Hospital Local de ese municipio, desde donde fue remitida a un centro médico en Valledupar, mediante el Auto del 19 de abril de 2021,[31] bajo la salvaguarda del derecho al debido proceso y contradicción, la Magistrada ponente vinculó (i) al Hospital Local de Aguachica; (ii) a la Alcaldía de Aguachica - Secretaria de Salud; y (iii) a la Secretaría Departamental de Salud del Cesar. Igualmente, ofició al ciudadano F.C.B. para conocer el estado de salud de la agenciada, así como a Migración Colombia con el fin de establecer su actual condición migratoria.

30. El representante legal del Hospital Local de Aguachica – Cesar, informó[32] que, en el marco de la normativa vigente, la entidad prestó gratuitamente el servicio de atención inicial de urgencias a la señora R.A. en dos ocasiones. La primera, el 23 de abril de 2020, que se originó por la inflamación que presentaba en su mano derecha. Luego, el 9 de mayo del mismo año, oportunidad en la que fue internada por urgencias durante tres (3) días y posteriormente remitida al Hospital Regional de segundo nivel “J.P.V., de la misma localidad. Lo anterior, dado que requería valoración especializada por ortopedia. Sostuvo que no vulneró los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela, toda vez que realizó los trámites y gestiones pertinentes en el ámbito de sus competencias para conservar la salud de la ciudadana extranjera.

31. La gerente del Hospital Rosario Pumarejo de L. contestó[33] las preguntas formuladas por el despacho sustanciador. En particular, precisó que (i) los marcadores de inmunohistoquímica fueron solicitados por el especialista en ortopedia y traumatología “como un elemento predictivo para la respuesta oportuna de una enfermedad maligna al tratamiento citostático o radioterapia [...]”; (ii) sin embargo, aseguró que ese procedimiento no es practicado por la entidad que representa, puesto que no cuenta ni tiene habilitada esa prestación. Sobre el punto, expuso que “se remitió la solicitud a la Secretaría de Salud Departamental de la cual nunca se obtuvo respuesta”; (iii) adujo que no se realizó remisión a ortopedia oncológica y/o oncología clínica, “ya que la Secretaría de Salud Departamental, responsable de la usuaria, no autorizó la remisión y ubicación a la solicitud realizada por el hospital” y (iv) precisó que después del 28 de agosto, fecha en la que se emitió el fallo de única instancia, se continuó con la atención de la paciente hasta el 19 de septiembre de 2020, pues de acuerdo con el centro hospitalario, su situación ya había podido ser estabilizada, empero con la expresa remisión a consulta por cirugía oncología y, asimismo, cita con oncológica radioterapéutica, para lo cual se debía adjuntar los resultados de los marcadores tumorales. Como sustento de sus afirmaciones remitió algunos medios de convicción.[34]

32. El ciudadano F.C.B.[35] señaló que la señora A.R., quien estuvo hospitalizada desde el 8 de julio hasta el 19 de septiembre de 2020 en el Hospital Rosario Pumarejo de L., no pudo presentar la acción de tutela por cuenta propia debido al decaimiento de su salud física y emocional. Afirmó que los marcadores de inmunohistoquímica solicitados en la acción de amparo fueron finalmente realizados por la Central de Patología del Cesar y que sus gastos fueron cubiertos por la Secretaría de Salud Departamental respectiva. En concreto, precisó que fueron autorizados el 5 de noviembre y se entregaron el día 19 del mismo mes en las condiciones que más adelante se detallan.

33. Esta atención médica, en su concepto, obedeció a dos circunstancias. De un lado, a la orden judicial proferida en el marco de una segunda acción de tutela incoada por el agente oficioso contra las autoridades de salud -posterior al trámite constitucional que aquí se revisa-. En concreto, dicha protección se materializó en los fallos de tutela emitidos en primera instancia el 16 de septiembre de 2020 por el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Valledupar, y en sede de impugnación el 22 de octubre por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de la misma ciudad, que ampararon los derechos fundamentales de la agenciada frente a la Secretaría Departamental de Salud del Cesar. De otro lado, la atención fue motivada por la queja presentada por él ante la Superintendencia Nacional de Salud. En este orden de ideas, precisó que los servicios médicos requeridos en el escrito de tutela que dio lugar al trámite que ahora se revisa “fueron prestados finalmente en Cúcuta-Norte de Santander”, pese a lo cual, confirmó que el 1 de enero de 2021 la señora R.A. falleció en Bogotá.

34. En su contestación precisó que, con posterioridad a la presentación de la tutela que hoy revisa la Corte Constitucional, el Hospital Rosario Pumarejo de L. dio salida médica a la agenciada el 19 de septiembre de 2020, bajo el argumento de que ya no requería remisión a IV nivel de oncología. Indicó que, pese a las dificultades económicas y con el apoyo “de la caridad de vecinos y conocidos para atender las necesidades de la enfermedad, tales como curaciones y medicamentos para el dolor”, puesto que señaló su carencia de recursos económicos para sufragar los gastos más mínimos, el 6 de octubre arribó junto con la señora R.A. a la ciudad de Cúcuta, en donde ingresó al Hospital Universitario E.M..

35. Informó que el cirujano de mano de ese centro hospitalario recomendó la amputación del brazo de la agenciada, porque el cáncer había avanzado rápidamente, insistiendo no obstante en la necesidad de practicar los marcadores tumorales en aras de determinar el nivel de afectación y el grado de avance del padecimiento cancerígeno.

36. Señaló que, bajo esas circunstancias, presentó una nueva acción de tutela, pero esta vez en contra del Instituto Departamental de Norte de Santander, la cual fue resuelta el 27 de octubre pasado por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Cúcuta a su favor. Relató que el 3 de noviembre de 2020 se logró la afiliación a Ecoopsos EPS S.A.S. de la señora R.A., dado que previamente el 3 de septiembre del mismo año Migración Colombia expidió el respectivo Salvoconducto.

37. Por último, precisó que para el 19 de noviembre, cuando por fin se habían entregado los resultados de los marcadores de inmunohistoquímica por parte de la Secretaría Departamental de Salud de Cesar, los médicos dictaminaron metástasis en los pulmones de su compañera. Empero, debido a complicaciones debió ser remitida el día 30 de diciembre a la Clínica Oncológica San Diego de Bogotá, en donde falleció a los dos días siguientes.

38. Migración Colombia, por su parte, informó que una vez consultado el Sistema de Información Misional se reportó la expedición de Salvoconducto SC2 del 3 de septiembre de 2020 con vigencia hasta el 2 de marzo de 2021 en favor de E.C.R.A.. Ello, como respuesta a la solicitud efectuada el 26 de agosto del mismo año, mediante petición elevada por el ciudadano F.C.B.. Asimismo, comunicó que se registró anotación de fallecimiento de la señora R.A. el 1 de enero de 2021 “de acuerdo a información allegada por la Notaria 38 de[l Círculo de] Bogotá, registro serial 10201956 Oficio 046 del 3 de febrero 2021.”

39. La Secretaría de Salud de Valledupar reiteró y transcribió lo expuesto ante el juez de instancia.

40. Los demás vinculados dentro de este expediente guardaron silencio.

41. Finalmente, como convocada común en el trámite acumulado en sede de revisión,[36] la coordinadora del grupo de acciones constitucionales de la Nación -Ministerio de Salud y Protección Social reseñó las normas[37] expedidas para atender la crisis humanitaria por la migración masiva de nacionales venezolanos hacia Colombia. Frente a la prestación de servicios de salud, refirió las directrices que definen la atención de urgencias,[38] incluyendo las resoluciones y circulares expedidas por esa cartera y concluyó que “se puede vislumbrar que el SGSSS garantiza la atención médica a los nacionales venezolanos que se encuentran en el territorio nacional de manera regular y frente a aquellos extranjeros cuya estancia, tránsito o permanencia es de manera irregular, se les garantiza la atención de urgencias.”

42. Enseguida señaló los deberes constitucionales y legales que les asisten a las autoridades administrativas de salud y a los actores del Sistema General de Seguridad Social en relación con la promoción y garantía del derecho fundamental a la salud de niños, niñas y adolescentes, hijos de padres no afiliados de nacionalidad colombiana o extranjeros, de acuerdo con lo establecido principalmente en la Ley 1751 de 2015 y el Decreto 780 de 2016.[39]

43. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86, inciso 3, y 241, numeral 9, de la Constitución Política, concordantes con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991. Además, procede la revisión en virtud del Auto del 15 de marzo de 2021, expedido por la Sala de Selección Número Tres que decidió seleccionar los expedientes, acumularlos y repartirlos en la forma que el reglamento de esta Corporación establece.

44. En esta oportunidad la Sala de Revisión conoce dos trámites de tutela que se originaron en la reclamación de la prestación de servicios de salud a diferentes autoridades en favor de personas que ostentan el estatus de migrantes en situación irregular, en uno de dichos casos respecto de una menor de edad (T-8.072.423). En este contexto, se destaca que en el marco de las diligencias adelantadas en sede de revisión, en el caso radicado bajo el número T-8.076.555 se acreditó el fallecimiento de la señora E.C.R.A., con posterioridad a la invocación del amparo por el ciudadano F.C.B. como su agente oficioso.

45. En las anteriores circunstancias, la Sala debe proceder a analizar como cuestiones previas (i) la procedencia de las acciones invocadas, a partir de la acreditación de los requisitos generales exigidos por el ordenamiento constitucional y legal aplicable, y (ii) la configuración en el contexto de la tutela con radicado T-8.076.555 de la carencia actual de objeto y la necesidad de realizar un pronunciamiento de fondo. Una vez superados los anteriores exámenes, la Sala abordará (iii) el estudio material del amparo invocado, previa formulación de los problemas jurídicos del caso.

46. La Sala Primera de Revisión advierte que las acciones de tutela presentadas en los dos casos que estudia resultan procedentes, por las razones que se detallan a continuación.

47. De acuerdo con lo establecido en la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, los requisitos de procedencia del recurso de amparo son los siguientes. (i) Legitimación por activa: la acción de tutela puede ser formulada por todas las personas cuyos derechos fundamentales se encuentren vulnerados o amenazados, por sí misma o por quien actúe en su nombre;[40] (ii) legitimación por pasiva: el amparo procede contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y -en ciertos eventos- de particulares; (iii) inmediatez: no puede transcurrir un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado entre la actuación u omisión y el uso del amparo;[41] y (iv) subsidiariedad: la acción de tutela resulta procedente cuando no existen otros mecanismos de defensa judicial disponibles, cuando los mecanismos ordinarios no resultan idóneos o eficaces para el caso concreto[42] o, cuando aun siéndolo, se requiere evitar la consumación de un perjuicio irremediable y se emplea como mecanismo transitorio.[43]

    3.1. Las personas que presentaron las acciones de tutela estaban facultadas para hacerlo en nombre de la menor de edad y la ciudadana migrantes, esto es, se cumple el requisito de legitimación en la causa por activa

48. La señora M.C.A.A., ciudadana venezolana, se encuentra legitimada por activa. Si bien formuló la acción de tutela en calidad de agente oficiosa, debe entenderse que en realidad actuó en ejercicio de la representación legal de su hija M.J.B.A.,[44] quien ostenta la misma nacionalidad, en búsqueda de amparo a los derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad humana de la menor de edad, que consideró vulnerados ante la falta de autorización del examen que le fuera prescrito en fórmula médica del 16 de octubre de 2020, en concreto, referida a los exámenes de “urocultivo +antibiograma en 8 días; s/s ecografía de vías urinarias”, así como al tratamiento derivado de sus padecimientos.

49. Por su parte, F.C.B. podía interponer la acción de amparo como agente oficioso[45] de E.C.R.A., dado que indicó que actuaba en dicha calidad y, de los hechos narrados en el escrito de la demanda y en sede de revisión, se infiere que la agenciada no estaba en condiciones de promover su propia defensa debido a su estado de salud, producto del diagnóstico de “neoplasia maligna poco diferenciada probablemente mesenquinal [...].”

    3.2. Las autoridades convocadas a los dos trámites de tutela están legitimadas en la causa por pasiva

51. Ahora bien, en relación con el caso de la señora E.C.R.A. (T-8.076.555) es necesario hacer una precisión. La acción de tutela fue presentada contra el Hospital Rosario Pumarejo de L. y la Secretaría Local de Salud de Valledupar - Cesar. Durante el trámite de instancia, la representante de la Secretaría aludida indicó que, con base en el artículo 44 de la Ley 715 de 2011, la autorización y prestación de los servicios médicos requeridos correspondía a la Secretaría de Salud de Aguachica y al correspondiente nivel departamental por cuanto la agenciada tenía su domicilio en ese municipio, en donde se le prestó inicialmente la atención de urgencias y desde donde habría sido remitida a Valledupar. Con independencia de dicha discusión, referida más al fondo del asunto, de acuerdo con el Decreto 516 de 2016, las secretarías de salud son las encargadas de “ejercer la rectoría en salud en su jurisdicción”, por lo que en principio, su llamado a este trámite como demandada se justificaba a partir del alcance de las pretensiones del agente oficioso, más aún atendiendo los principios de subsidiariedad, concurrencia y coordinación[46] entre las entidades territoriales de cara a la financiación de los servicios de urgencias.

52. Con todo, en aras de garantizar el debido proceso de las partes y terceros con interés, la Magistrada ponente vinculó en esta instancia (i) al Hospital Local de Aguachica, (ii) a la Alcaldía de Aguachica - Secretaria de Salud, y (iii) a la Secretaría Departamental de Salud del Cesar, dado que sus actuaciones podrían haber incidido en la garantía de los derechos invocados y, por lo tanto, estarían llamadas a concurrir en la protección solicitada, si es que así se llega a determinar en el análisis de fondo del presente asunto. Aunado a lo anterior, en los dos casos se vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social, concluyéndose que el requisito de legitimación en la causa por pasiva se cumple en los dos casos de la referencia, a partir de lo establecido en las leyes 100 de 1993 y 715 de 2001.

53. La Sala encuentra que en los dos procesos de la referencia se cumple con el requisito de subsidiariedad. De un lado, porque al no estar afiliadas quienes solicitan el amparo de sus derechos fundamentales al Sistema de Seguridad Social en Salud, no podían acceder al mecanismo jurisdiccional de protección de los usuarios que la Ley 1122 de 2007, recientemente modificada por la Ley 1949 de 2019, asignó a la Superintendencia Nacional de Salud.

54. De otro, por cuanto en numerosas decisiones en los que esta Corporación ha analizado la procedencia de la tutela en casos en los que migrantes en situación irregular han requerido servicios de salud,[47] se ha manifestado que “el recurso de amparo es el medio idóneo y eficaz para estudiar y analizar la vulneración de sus derechos fundamentales.”[48] Así las cosas, dado que la situación de las destinatarias y titulares de los derechos fundamentales invocados era apremiante e involucraba sujetos de especial protección, la procedencia de la acción de tutela como mecanismo preferente de protección resulta indiscutible.

55. En particular, en la acción promovida por la señora M.C.A.A. se invoca la protección de los derechos de una menor de edad, su hija M.J.B.A., los cuales ostentan preferencia en nuestro ordenamiento constitucional y quien, además, se encontraba en una situación de urgencia ante el estado de salud debidamente acreditado en este trámite constitucional. Asimismo, la situación de urgencia de la señora E.C.R.A. era igualmente imperiosa, pues su estado de salud evidenciaba un deterioro grave, lo que le impidió incluso asumir la defensa de sus propios intereses. Por lo anterior, como lo ha hecho esta Corporación en casos precedentes, se concluye que se satisface el requisito de subsidiariedad.

56. La Sala encuentra que la supuesta vulneración o amenaza de los derechos que se alegan en las acciones de tutela objeto de revisión fueron demandadas oportunamente. En el caso de la niña M.J.B.A., de acuerdo con el auto admisorio del juzgado de instancia, el mecanismo de amparo se instauró el 23 de octubre de 2020, mientras que la prescripción médica de los exámenes exigidos por su médico tratante, cuya autorización y prestación constituyó el objeto principal de la acción de tutela, tuvo como fecha el día 16 del mismo mes y año, es decir que tan sólo transcurrió una semana entre los dos eventos.

57. Por su parte, el agente oficioso de la señora E.R.A. formuló la acción de tutela el día 14 de agosto de 2020, mientras que la orden de los marcadores de inmunostoquímica fue expedida el día 6 de agosto; y además fue reiterada, junto a la remisión a IV nivel de ortopedia oncológica y oncología clínica, el día 13 del mismo mes.

58. En conclusión, dado que la acción de tutela resulta procedente en los dos casos acumulados, la Sala estudiará la configuración de la carencia actual de objeto por situación sobreviniente en uno de ellos y pasará a plantear los problemas jurídicos que resolverá en la presente providencia.

59. En este apartado la Sala determinará si se configuró el fenómeno de la carencia actual de objeto, específicamente por situación sobreviniente, en el caso de la ciudadana venezolana R.A., con fundamento en la información recibida en sede de revisión.

60. La Corte Constitucional ha señalado que hay situaciones en las que los supuestos de hecho que daban lugar a la eventual amenaza de violación o desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales cesaron, desaparecieron o se superaron, dejando de existir el objeto jurídico respecto del cual la autoridad judicial, en sede constitucional, debía adoptar una decisión.[49]

61. Dicho fenómeno, denominado “carencia actual de objeto”, se configura en los siguientes eventos:[50] (i) por hecho superado, cuando se satisfacen por completo las pretensiones del accionante a partir de la conducta desplegada por el agente transgresor;[51] (ii) por daño consumado, en aquellas situaciones en las que se afectan de manera definitiva e irreversible[52] los derechos fundamentales antes de que el juez de tutela logre pronunciarse sobre la petición de amparo;[53] o (iii) por situación sobreviniente, que comprende los eventos en los que la vulneración de los derechos fundamentales cesó por causas diferentes a las anteriores, como cuando el resultado no tiene origen en el obrar de la entidad accionada, porque un tercero o el accionante satisficieron la pretensión objeto de la tutela, o porque el actor perdió el interés, entre otros escenarios.[54] Asimismo, esta Corporación ha establecido que la ocurrencia de alguna de esas tres hipótesis implican “la desaparición del supuesto básico del cual parte el artículo 86 de la Constitución”,[55] tornándose inane o superflua cualquier determinación acerca del fondo del asunto.[56]

62. Ahora bien, respecto del curso de acción que deben adoptar los jueces de tutela cuando se presenta alguno de los anteriores supuestos, se ha indicado que si se está ante un daño consumado, “resulta perentorio que el juez de amparo, tanto de instancia como en sede de Revisión, se pronuncie sobre la vulneración de los derechos invocados en la demanda, y sobre el alcance de los mismos”,[57] mientras que en los demás supuestos de carencia actual de objeto no es imperioso que el juez de tutela haga una declaración de fondo sobre la materia. Sin embargo, y especialmente tratándose de la Corte Constitucional, se podrá realizar cuando sea necesario para, entre otros aspectos, (i) llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela;[58] (ii) advertir sobre la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes;[59] (iii) corregir las decisiones judiciales de instancia;[60] o (iv) avanzar en la comprensión de un derecho fundamental.[61]

63. Al tenor de las anteriores precisiones, se procede a analizar la ocurrencia de la carencia actual de objeto en este caso. Al respecto, el 14 de agosto de 2020 el señor F.C.B., actuando como agente oficioso de su compañera E.C.R.A., interpuso acción de tutela contra el Hospital Rosario Pumarejo de L. y la Secretaría Local de Salud de Valledupar, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la salud, dignidad humana y vida de la agenciada. Lo anterior, porque dichas entidades se habrían negado a autorizar y practicar “16 marcadores de inmunohistoquímica; KI67, DESMINA, CD99, CKAE1/A53, CK20, MIOGENINA, ACTINA MUSUCULO ESTRIADO, INI1, FLI-1, CD45, CD56, CALDESMON-H, SINPATOFISINA, CD34, MyoD1, SOX10”[62] , así como la remisión a cuarto nivel por consulta médica de “ortopedia oncológica y oncología clínica.”[63]

64. Como resultado del recurso de amparo, el juez de única instancia negó las pretensiones al considerar que las entidades accionadas no vulneraron el derecho fundamental a la salud invocado por el agente oficioso, porque (i) la agenciada se encontraba en situación migratoria irregular, por lo cual sólo se le podría garantizar la atención de urgencias y (ii) dado que la Secretaría de Salud de Valledupar afirmó que el domicilio de la nombrada se hallaba en el municipio de Aguachica -Cesar, en donde le fue brindada inicialmente dicha atención, la cobertura del servicio de salud escapaba a su jurisdicción y, por el contrario, le correspondía a la autoridad de salud departamental asumir el requerimiento.

65. De acuerdo con las pruebas allegadas en sede de revisión, la señora R.A. permaneció hospitalizada por urgencias en el Hospital Rosario Pumarejo de L. de Valledupar desde el 8 de julio hasta el 19 de septiembre de 2020. A partir de dicha intervención, los médicos ordenaron, entre otros, la realización de los marcadores inmunohistoquímicos, y el otorgamiento de una cita con especialista de oncología clínica y ortopedia oncológica, debido al diagnóstico inicial de la patología “tumor de comportamiento incierto o desconocido sitio especificado”[64] y, posteriormente, identificado como “sarcoma en mano derecha.”[65]

66. El Hospital Rosario Pumarejo de L. de Valledupar solicitó en múltiples ocasiones[66] a la Secretaría Departamental de Salud de Cesar la autorización de “estudios marcadores tumorales de inmunostoquímica “,[67] en concreto, “por no realizarse en la institución” y, así mismo, la “valoración por oncología y cx oncológica.”[68]

67. De acuerdo con la contestación ofrecida en sede de revisión por la referida institución hospitalaria, “la E.S.E. Hospital Rosario Pumarejo de L. no realiza este procedimiento, puesto que no cuenta ni tiene habilitado este procedimiento. Por tanto se remitió la solicitud a la Secretaría Departamental de Salud del cual nunca se obtuvo respuesta.” Así mismo, precisó que no realizó la remisión de la paciente a ortopedia oncológica y/o oncología clínica “ya que la Secretaría de Salud Departamental, responsable de la usuaria, no autorizó la remisión y la ubicación a la solicitud realizada por el hospital.”[69]

68. Durante el trámite de revisión, tal y como se expuso con anterioridad, la Magistrada ponente vinculó a la Secretaría de Salud Departamental de Cesar; sin embargo, no emitió contestación alguna frente a los interrogantes que le fueron formulados mediante Auto del 19 de abril de 2021 y tampoco se pronunció en torno al traslado de pruebas que allí se dispuso ni al que se realizó con posterioridad en torno a la respuesta tardía que efectuó el ciudadano F.C.B..[70]

69. No obstante el silencio guardado por dicha autoridad, con base en las pruebas recaudadas en sede de revisión,[71] se constató que la señora E.R.A. (i) regularizó su situación migratoria y el 3 de septiembre de 2020 le fue expedido salvoconducto SC2; (ii) recibió atención hospitalaria desde el 6 de octubre en el E.S.E. Hospital Universitario E.M. de la ciudad de Cúcuta - Norte de Santander y el 3 de noviembre siguiente fue afiliada al régimen subsidiado con la EPS ECOOPSOS S.A.S. Aunado a lo anterior, (iii) el 5 de noviembre de 2020, gracias a un fallo de tutela diferente al que hoy en día se revisa, la Secretaría de Salud Departamental del Cesar autorizó los marcadores de inmunohistoquímica, cuyos resultados fueron entregados el 19 de noviembre por intermedio de la Central de Patología del Cesar Ltda.,[72] evidenciando “lesión en región palmar mano derecha-resección sarcoma de alto grado”, pues “los hallazgos muestran una neoplasia maligna fusocelular de alto grado con células pequeñas, azules y redondas.” Adicionalmente, de acuerdo a lo plasmado en la historia clínica, (iv) el 7 de diciembre de 2020 fue atendida por oncología en la Clínica Medical Duarte de Cúcuta, en el que se le diagnosticó “sarcoma de la familia E. estadio iv mano derecha.” Luego, (v) el 30 de diciembre, fue remitida a la Clínica San Diego en la ciudad de Bogotá,[73] falleciendo el 1 de enero de 2021.[74]

70. En atención a lo expuesto, la Sala Primera de Revisión encuentra que en el curso de las actuaciones aquí reseñadas desapareció el supuesto de hecho que originaba la alegada vulneración de los derechos fundamentales de la señora E.C.R.A., en razón a su fallecimiento el 1 de enero del presente año. En estas condiciones, la Sala no se encuentra ante el evento en el que la pretensión de la tutela -prestación del servicio de salud- se haya satisfecho por voluntad de la autoridad llamada a garantizar el bien iusfundamental, ni porque exista certeza sobre la ocurrencia de un daño consumado, dado que no se cuenta con suficiente información que permita afirmar que el deceso fue consecuencia, en algún sentido, de la actuación de las autoridades de salud; sino que se está ante una situación de hecho sobreviniente,[75] pues las circunstancias inicialmente expuestas se modificaron radicalmente e impiden que un pronunciamiento sobre el alcance del derecho a la salud tenga actualmente sentido sobre el estatus de la tutelante.

71. Ahora bien, en este evento de carencia actual de objeto por hecho sobreviniente, conforme a lo expuesto con anterioridad, la Sala encuentra que el caso de la señora R.A. amerita un pronunciamiento de fondo sobre el alcance y protección del derecho a la salud, dado que la reconstrucción de los hechos realizada en este acápite da cuenta de que algunas actuaciones no se adelantaron prima facie de la manera más diligente y, por lo tanto, es necesario evitar que hechos como los ocurridos puedan repetirse en ocasiones futuras.

72. Precisa la Sala que este análisis, y el que a continuación se hace, no tiene por objeto acreditar grado alguno de responsabilidad de las autoridades involucradas en el deceso de la señora R.A., pues para ello sería necesario establecer un cuadro médico mucho más amplio que analice, entre otros aspectos, las posibilidades de sobrevivencia a la situación médica por la que estaba atravesando, estudio que escapa al margen competencial de la Corte Constitucional en sede de tutela. El alcance del pronunciamiento, por lo tanto, tiene el objeto de evidenciar si en la prestación del servicio de salud se presentó alguna irregularidad que deba evitarse en casos posteriores.

73. Antes de continuar con este análisis, la Sala estima necesario precisar un aspecto adicional. Tal y como se señaló con anterioridad, de conformidad con lo expuesto por el señor F.C.B., para la atención de salud de su agenciada fue necesaria la interposición de una segunda acción de tutela. En concreto, el ciudadano destacó que ante el resultado de la tutela inicialmente presentada -que ahora es objeto de revisión- y la persistencia de la situación médica de la señora R.A., se vio en la necesidad de invocar una segunda solicitud de amparo, que fue fallada favorablemente el 16 de septiembre de 2020 en primera instancia por el Juzgado 03 Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Valledupar, y en sede de impugnación por el Juzgado Primero Penal para Adolescentes con Función de Conocimiento de Valledupar.[76]

74. En efecto, esta Sala de Revisión constató a través de la página virtual de la Rama Judicial[77] que el ciudadano C.B., con posterioridad a la presente tutela, promovió otra acción ante el Juzgado 03 Penal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Valledupar. Sin embargo, la consulta no revela el contenido de la decisión y tampoco la determinación de segunda instancia. Al revisar la página de la Corte Constitucional, tampoco aparece registrado este trámite[78] por lo que, se concluye, no ha sido enviado para su eventual revisión.

75. De acuerdo con la información otorgada por el promotor, dicha acción de amparo se instauró en contra de la “Secretaría de Salud del Cesar - Ministerio de Salud – Cancillería - Migración Colombia y Hospital Rosario Pumarejo de L. de la Ciudad de Valledupar [...] ordenando a Secretaría de Salud que dentro de 48 horas siguientes a la notificación del fallo autorizara y materializara los servicios médicos requeridos por la beneficiaria (remisión a IV nivel por oncología clínica- cita radioterapia prioritaria - marcadores tumorales, entre otros).”[79]

76. Teniendo en cuenta que este hecho podría configurar una temeridad en la acción de tutela, es necesario que la Sala realice algunas precisiones al respecto. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 existe temeridad cuando “sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales.” La finalidad de esta norma es evitar el uso indiscriminado del amparo constitucional por parte de los ciudadanos, que no solo conlleve al aumento de la congestión judicial, sino también a restringir los derechos de los demás asociados.[80]

77. La temeridad se configura, entonces, cuando concurren los siguientes elementos: (i) identidad del demandante, en tanto la segunda petición de amparo se presenta por parte de la misma persona o su representante; (ii) identidad del sujeto accionado; (iii) identidad fáctica en relación con otra acción de tutela; y (iv) falta de justificación para interponer la nueva acción, vinculada a un actuar doloso o de mala fe por parte del accionante.[81]

78. Bajo ese contexto, la Sala descarta una actuación temeraria por parte del señor C.B., al no encontrar identidad en el objeto entre las acciones de tutela señaladas. En efecto, si bien en la demanda de tutela que ahora revisa la Corte se requería la autorización de los marcadores tumorales de inmunohistoquímica, así como de las citas con los especialistas de oncología clínica y oncología ortopédica, no fue así en relación con la consulta de “radioterapia prioritaria.” Así mismo, no existe identidad de partes accionadas, pues en la actuación posterior se predicó directamente la vulneración por parte del Ministerio de Salud, la Secretaría Departamental de Salud de Cesar, mas no así de Valledupar. Por último, aun cuando el intervalo de tiempo entre la presentación de una y otra acción de amparo fue corto, en ese lapso el estado de salud de la agenciada R.A. se vio disminuida al punto que el diagnóstico del tumor “no especificado” ya se había extendido a su hombro.[82]

79. Así las cosas, a continuación la Sala procederá a analizar de fondo el asunto sometido a consideración pues (i) se encontraron satisfechos los requisitos de procedencia formal del amparo en los dos casos y, respecto de uno de ellos, el radicado T-8.076.555, (ii) la carencia actual de objeto por situación sobreviniente no inhibe a la Corte Constitucional de realizar un pronunciamiento de mérito, por las razones ya expuestas.

80. En atención a los hechos expuestos y a la discusión planteada alrededor de los mismos por los accionantes y las autoridades vinculadas, enseguida se formulan los problemas jurídicos que la Corte deberá resolver en cada caso.

    80.1. ¿Una entidad territorial y/o las autoridades médicas menoscaban los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de una niña en condición de migrante irregular, ante la omisión de autorizar los exámenes médicos prescritos por el médico tratante en la atención de urgencias y, a continuación, el seguimiento mínimo debido, como una consulta con el pediatra especializado, para atender la patología que ha afectado sus condiciones de salud?

    80.2. ¿Una entidad territorial y/o las autoridades médicas vulneran los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de una persona migrante y de escasos recursos económicos, al omitir su deber de acompañamiento, autorización y remisión a una institución competente a fin de que reciba la prestación del servicio médico integral que requiere con urgencia y necesidad, dada la enfermedad catastrófica que afecta su existencia en dignidad?

81. Dado que el objeto de fondo de estos asuntos ha sido estudiado en el pasado por la Corte Constitucional, a continuación, la Sala de Revisión sintetizará algunos aspectos pertinentes de la jurisprudencia constitucional relativa (i) al derecho fundamental a la salud y el principio de universalidad en el acceso al sistema de seguridad social en salud frente a migrantes en condición de permanencia irregular en el país; (ii) el contenido de la atención de urgencias y su prestación desde una perspectiva de derechos humanos a migrantes irregulares con énfasis en los niños, niñas y adolescentes; (iii) para luego resolver cada uno de estos problemas jurídicos concretos a partir de las reglas jurisprudenciales ya existentes y reiteradas.

    5.2. El derecho fundamental a la salud y el principio de universalidad frente a los migrantes con permanencia irregular en el país. Reiteración de jurisprudencia

82. El derecho a la salud tiene una doble connotación: (i) es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable, cuyo contenido y alcance ha sido definido por el legislador estatutario[83] y por la jurisprudencia,[84] y (ii) es un servicio público de carácter obligatorio, cuya prestación a cargo del Estado debe atender los principios de eficiencia, solidaridad y universalidad.[85]

83. El compendio normativo y jurisprudencial en torno al alcance y desarrollo de los principios de solidaridad y universalidad en relación con el servicio de seguridad social en salud es robusto.[86] De un lado, el principio de solidaridad[87] encuentra su fundamento normativo en los artículos 1 y 95 numeral 2 de la Constitución Política. Ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación como “el deber impuesto a toda persona y autoridad pública, por el sólo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consistente en la vinculación del propio esfuerzo y su actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o e interés colectivo.”[88] Este principio y valor constitucional impone el deber de aunar el propio esfuerzo al de los demás, para lograr fines colectivos y el ejercicio de los derechos de los otros, sin distinción alguna, en especial, “[…] a favor de los más desaventajados de la sociedad cuando éstos no pueden ayudarse por sí mismos.”[89]

84. Por su parte, el principio de universalidad se ha concebido básicamente como un pilar fundamental del acceso al sistema general de seguridad social en salud, en virtud del cual se garantiza el cubrimiento del servicio a todos los residentes del territorio nacional y, para cuya materialización, se ha establecido como un deber de todas las personas su respectiva afiliación,[90] bien sea a través del régimen contributivo, al cual se deben vincular quienes cuentan con capacidad de pago, o subsidiado, al que se deben afiliar aquellos que no tengan la posibilidad de asumir el valor de las cotizaciones que se exigen para ingresar y permanecer en el primero.[91]

85. Resulta relevante enfatizar que existe una tercera categoría relativa a la población en condición de pobreza y no asegurada que comprende a los individuos que no se encuentran afiliados a ninguno de los dos regímenes mencionados, y que carecen de medios de pago para sufragar los servicios de salud.[92] En relación con esta población se previó expresamente que mientras logre ser beneficiaria del régimen subsidiado, tiene derecho “a la prestación de servicios de salud de manera oportuna, eficiente y con calidad mediante instituciones prestadoras de servicios de salud públicas o privadas, con recursos de subsidios a la oferta”,[93] obligación que está a cargo de las entidades territoriales.[94]

86. En ese sentido, el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011[95] estableció que en el evento que una persona requiera la atención en salud y no se encuentre afiliada al sistema, ni tenga capacidad de pago, deberá ser atendida de manera obligatoria por la entidad territorial[96] y ésta última deberá iniciar el proceso para que la persona se pueda afiliar al sistema en el régimen contributivo. Por su parte, frente a quienes ingresen al país, no sean residentes y no estén asegurados, se precisa que se les incentivará a adquirir un seguro médico o Plan Voluntario de Salud para su atención, que pueden adquirir a fin de obtener beneficios adicionales a los básicos ofrecidos por el Sistema General de Salud.[97]

87. Ahora bien, el Artículo 100 superior establece que “los extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos (...)” y, de igual modo, en su Artículo 4 consagra que tendrán “el deber de acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.”

88. Esta Corporación se ha pronunciado[98] de forma reiterada y pacífica sobre la igualdad de trato entre nacionales y extranjeros en esta materia en concreto, y ha estudiado casos en los cuales estos últimos han requerido atención médica, sin que su situación de permanencia en el país esté regularizada y sin que, por tanto, se encuentren afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

89. En primer término, se ha reiterado que en cumplimiento de los deberes y obligaciones impuestos por el orden jurídico interno, los migrantes que deben hacer uso de los servicios de salud en territorio nacional están obligados a atender la normativa vigente de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud como ocurre con los ciudadanos nacionales.

90. Dentro de ello se incluye la regularización inmediata de la situación migratoria,[99] esto es, la obtención de un documento de identificación válido, que en el caso de los extranjeros puede ser legítimamente “la cédula de extranjería, el pasaporte, el carné diplomático, el salvoconducto de permanencia o el permiso especial de permanencia - PEP”,[100] según corresponda. La presentación de la documentación requerida les permitirá participar en el Sistema de Salud, ya sea en condición de afiliados al régimen contributivo o en su defecto al régimen subsidiado.

91. Segundo, con fundamento en el principio de solidaridad, los deberes adquiridos en virtud de tratados internacionales y la normativa interna, la Corte Constitucional ha afirmado en diversas oportunidades que, sin perjuicio de este deber de afiliación, por regla general, todos los extranjeros migrantes, incluidos aquellos que se encuentran en situación de irregularidad, tienen derecho a recibir atención básica y de urgencias en el territorio nacional.

92. Se trata de un contenido mínimo esencial del derecho a la salud que busca comprender que toda persona que se encuentra en Colombia “tiene derecho a un mínimo vital, en tanto que manifestación de su dignidad humana, es decir, un derecho a recibir una atención mínima por parte del Estado en casos de [extrema] necesidad y urgencia, en aras a atender sus necesidades más elementales y primarias.”[101] Garantizar, como mínimo, la atención que requieren con urgencia los migrantes en situación de irregularidad tiene una finalidad objetiva y razonable, la cual radica en reconocer que, en virtud del principio de solidaridad, el Sistema de Salud no le puede dar la espalda a quienes se encuentran en condiciones evidentes de debilidad manifiesta.

93. En esa medida, no es constitucionalmente legítimo “restringir el acceso de [estos] extranjeros a esas prestaciones mínimas, en especial, en materia de salud, garantizadas en diversas cláusulas constitucionales y tratados internacionales sobre derechos humanos que vinculan al Estado colombiano”[102] y que persiguen garantizar el más alto nivel posible de bienestar. En aplicación directa de estos postulados superiores, se ha consolidado, en tanto regla de decisión, que al carecer de recursos económicos, “los migrantes con permanencia irregular en el territorio nacional tienen derecho a recibir atención de urgencias con cargo [a las entidades territoriales de salud], y en subsidio a la Nación cuando sea requerido, hasta tanto se logre su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud”.[103] Esta prestación deberá efectuarse sin barreras irrazonables y a través de los convenios o contratos que se suscriban con la red pública de salud del departamento o del distrito, según sea el caso.

    5.3. El contenido de la atención de urgencias y su prestación desde una perspectiva de derechos humanos. Reiteración de jurisprudencia[104]

94. Ahora bien, el concepto de atención de urgencias,[105] en el marco de un Estado social y democrático de derecho, debe necesariamente obedecer a una “modalidad de prestación de servicios de salud, que busca preservar la vida y prevenir las consecuencias críticas, permanentes o futuras, mediante el uso de tecnologías en salud para la atención de usuarios que presenten alteración de la integridad física, funcional o mental, por cualquier causa y con cualquier grado de severidad que comprometan su vida o funcionalidad.”[106] De esta manera, la atención de urgencias “debe brindarse no solo desde una perspectiva de derechos humanos, sino también desde una perspectiva de salud pública, razón por la cual la misma debe venir acompañada de una atención preventiva fuerte que evite riesgos sanitarios tanto para los migrantes como para la comunidad que [los] recibe.”[107]

95. La interpretación del concepto de urgencia médica debe entonces comprenderse a partir del alcance que comúnmente se le ha otorgado al derecho fundamental a la vida digna, esto es, bajo el entendimiento de que la preservación de la vida implica no solo librar al ser humano del hecho mismo de morir, es decir, de simplemente preservar sus funciones biológicas, sino de protegerlo de toda circunstancia que haga sus condiciones de existencia insoportables e indeseables y le impida desplegar adecuadamente las facultades de las que ha sido dotado para desarrollarse en sociedad de forma digna.[108]

97. Bajo esta lógica, una adecuada atención de urgencias comprende “emplear todos los medios necesarios y disponibles para estabilizar la situación de salud del paciente, preservar su vida y atender sus necesidades básicas”.[109] Por ello, resulta razonable que “en algunos casos excepcionales, la ‘atención de urgencias’ [pueda] llegar a incluir el tratamiento de enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados por el médico tratante como urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida.”[110]

98. Precisamente, al advertir la configuración de situaciones límite y excepcionales en el caso de migrantes en condición irregular, la jurisprudencia de esta Corporación ha avanzado en el nivel de protección que admite una cobertura que sobrepase la atención de urgencias para el caso de los extranjeros que, pese a su condición migratoria, padecen de enfermedades graves. Por ello, se ha establecido que ante panoramas en los cuales no hay espera para salvaguardar las condiciones de existencia digna de una persona, por ejemplo, aquejada por las consecuencias derivadas del padecimiento de patologías como el cáncer o VIH, aunado al reconocimiento del impacto negativo que conlleva un proceso migratorio en el goce efectivo de sus derechos fundamentales, la atención de urgencias implica “esfuerzos significantes para asegurar, con carácter prioritario, una salvaguarda inmediata que evitara desenlaces irreparables sobre la vida digna e integridad personal.”[111]

99. El argumento constitucional subyacente a esta perspectiva, derivada de una lectura sistemática de los artículos 1, 13, 48, 49, 95 numeral 2 y 100 de la Constitución Política, radica en que “toda persona tiene derecho a que exista un Sistema que le permita acceder a los servicios de salud que requiera”[112] pero sobretodo “toda persona tiene derecho a que se le garantice el acceso a los servicios que requiera ‘con necesidad”,[113] especialmente cuando se enfrenta a un padecimiento ruinoso, escenario en el cual “a pesar de la movilización de recursos que la labor implica, la gravedad y urgencia del asunto demandan una acción estatal inmediata.”[114]

100. En estas condiciones y en el marco de un contexto de crisis migratoria, se ha previsto que, ante eventos de la naturaleza referida, surja con urgencia una activación superior del principio de solidaridad orientado a que, bajo parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, se avance “lo más expedita y eficazmente posible hacia la realización del derecho a la salud de los migrantes con mayores estándares a la mera urgencia médica.”[115]

     5.4. La condición migratoria irregular de niñas, niños y adolescentes, derivada de la actuación negligente de sus representantes, no puede representar un obstáculo para acceder a la prestación del servicio de salud más allá de la atención de urgencias. Reiteración de jurisprudencia

101. Ahora bien, en relación con los derechos de los menores de edad, el artículo 44 Superior consagra su prevalencia sobre los de los demás y establece, de manera expresa, que el derecho a la salud es fundamental. Asimismo, dispone que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlos y protegerlos para asegurar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus garantías.[116]

102. Esta protección especial a los niños, niñas y adolescentes en salud también ha sido reconocida en diversos tratados internacionales ratificados por Colombia y que hacen parte del bloque de constitucionalidad, como la Convención sobre los Derechos del Niño, la Declaración de los Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, entre otros.[117]

103. En virtud de lo anterior, la Corte ha establecido que la acción de tutela procede directamente para salvaguardar el derecho fundamental a la salud de los niños, niñas y adolescentes.[118] Igualmente, ha sostenido que cuando se vislumbre su vulneración o amenaza, el juez constitucional debe exigir su protección inmediata y prioritaria.[119] En consecuencia, cualquier desconocimiento de estos derechos exige una actuación por parte de las autoridades, lo cual incluye principalmente al juez constitucional.

104. Ahora, de acuerdo con el artículo 8º de la Ley Estatutaria de Salud, el servicio de salud debe ser prestado atendiendo, entre otros, al principio de integralidad. En consecuencia, debe ser prestado de manera eficiente,[120] con calidad[121] y oportunamente,[122] en la etapa previa, durante y con posterioridad a la recuperación del estado de salud de la persona.[123] El mencionado artículo establece:

     “Artículo 8°. La integralidad. Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador. No podrá fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario.

     En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada.”

105. En consecuencia, dicho principio supone que el servicio de salud suministrado por parte de las instituciones adscritas al sistema debe “contener todos los componentes que el médico tratante establezca como necesarios para el pleno restablecimiento de la salud, o para la mitigación de las dolencias que le impiden al paciente mejorar sus condiciones de vida.”[124]

106. Lo anterior conlleva e implica tanto una valoración oportuna sobre las dolencias que aquejan al paciente, la determinación de la enfermedad que padece y el establecimiento de un procedimiento médico específico a seguir para lograr el restablecimiento de su salud.[125]

107. Ahora bien, en el caso de menores de edad extranjeros en situación irregular y que padecen una enfermedad que requiere tratamiento, el alcance de la protección constitucional es prima facie diferente al otorgado, por regla general, a los adultos en la misma condición. En efecto, para el caso de adultos migrantes en situación migratoria irregular que requieran acceder a la prestación del servicio de salud en territorio nacional, la regla general implica que pueden acceder primordialmente y sin mayor condicionamiento a la atención de urgencias en territorio nacional dada su falta de afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud. Ello trae consigo una carga constitucionalmente admisible y razonable a la luz de su calidad de migrantes. En casos excepcionales y bajo situaciones límite como las anotadas con anterioridad, es decir, de personas que padecen enfermedades graves, en aras de preservar su dignidad humana y bajo el principio de solidaridad, la atención puede extenderse más allá de los servicios y prestaciones que encierra dicho concepto aun cuando carezcan de afiliación efectiva.

108. Sin embargo, tal y como ha sostenido esta Corporación,[126] esa carga resulta constitucionalmente desproporcionada e inadmisible frente a los niños, niñas y adolescentes en condición de migrantes irregulares. Primero, porque en razón de las implicaciones derivadas de su misma condición como menores, se erigen como sujetos de especial protección constitucional, cuyos derechos prevalecen sobre los demás; segundo, dado que por el estado de vulnerabilidad derivado de sus patologías y, además, de su misma condición migratoria, se muestran como personas en situación de debilidad manifiesta que deben ser atendidas primordialmente por el Estado.

109. La falta de diligencia de sus representantes legales, en relación con su legalización de su estado migratorio, valga decir, gestionar un documento de identificación válido para afiliarse al Sistema de Seguridad Social en Salud, no puede proyectarse de manera negativa en el goce efectivo de los derechos fundamentales de sus hijos y/o representados.[127] La negativa de prestación o autorización de los servicios de salud a los menores de edad en situación migratoria irregular dentro del país, bajo esa razón, es decir, por no contar con una afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud, implica una visión que desatiende los postulados del interés superior de los niños, niñas y adolescentes.

110. Tal y como ha señalado este Tribunal: “el Estado está en la obligación de prestar los servicios de salud a los menores de edad que sufren de algún tipo de afección física y mental y de garantizarles un tratamiento integral, adecuado y especializado conforme a la enfermedad padecida, incluyendo a los niños, niñas y adolescentes migrantes, a pesar de que no se encuentren regularizados en el país y, en consecuencia, no estén vinculados al SGSSS. [...] esto quiere decir que el procedimiento efectuado [puede llegar a] requ[erir] de un seguimiento mínimo por parte de los especialistas.”[128]

     5.5. Síntesis de reglas jurisprudenciales[129]

111. De las anteriores consideraciones, es necesario reiterar las reglas construidas por la jurisprudencia de esta Corporación, aplicables a los casos bajo estudio, que se resumen de la siguiente manera: (i) el deber del Estado colombiano de garantizar los derechos fundamentales de los extranjeros con permanencia irregular en el territorio admite matices; pues deben ser tratados en condiciones de igualdad respecto de los nacionales colombianos dentro de ciertos límites de razonabilidad que permiten tratos diferenciados; a su turno: (ii) los extranjeros gozan en Colombia de los mismos derechos civiles que los nacionales, sin perjuicio de las condiciones especiales o restricciones que establezca la ley para su acceso o ejercicio, en los términos del artículo 100 superior, aunado a ello, los extranjeros se encuentran obligados a acatar la Constitución y las leyes, así como a respetar y obedecer a las autoridades.

112. El derecho a la salud es un derecho fundamental y uno de sus pilares es la universalidad, cuyo contenido no excluye la posibilidad de imponer límites para acceder a su uso o disfrute. Como consecuencia de lo anterior, y atendiendo al derecho a la dignidad humana, (iii) con fundamento en el principio de solidaridad, los extranjeros con permanencia irregular en el territorio nacional tienen derecho a recibir atención básica y de urgencias con cargo al régimen subsidiado cuando carezcan de recursos económicos, en virtud de la protección de sus derechos a la vida digna y a la integridad física, es decir, todos los extranjeros, regularizados o no, tienen derecho a recibir atención de urgencias en el territorio, sin que sea legítimo imponer barreras a su acceso; no obstante; (iv) el concepto de urgencias puede llegar a incluir en casos extraordinarios procedimientos o intervenciones médicas, siempre y cuando se acredite su apremio para preservar la vida y la salud del paciente.

113. Dicha atención, (v) debe brindarse desde una perspectiva de derechos humanos. De otro lado, (vi) los extranjeros que busquen recibir atención médica integral, más allá de la atención de urgencias, deben cumplir con la normativa de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, dentro de lo que se incluye la regularización de su situación migratoria.

114. En este escenario, (vii) el Estado está en la obligación de prestar los servicios de salud, libre de discriminación y de obstáculos de cualquier índole a los menores de edad que sufren de una afección física y mental y de garantizarles un tratamiento integral, adecuado y especializado conforme a la enfermedad padecida, incluyendo a los niños, niñas y adolescentes migrantes.

115. Finalmente, (viii) en el caso de los sujetos de especial protección constitucional antes referidos y que tengan la condición de extranjeros, la falta de diligencia o cuidado de sus representantes legales, reflejada en el hecho de no adelantar oportunamente los trámites administrativos tendientes a regularizar su condición migratoria y gestionar su vinculación al Sistema de Seguridad Social en Salud, no puede traer como consecuencia la desatención en los servicios que ellos requieran con necesidad y, por tanto, el menoscabo de sus derechos a la vida, la salud, la integridad física y la dignidad humana, pues, resulta inadmisible trasladarles a estos las consecuencias negativas derivadas de una mala gestión en la defensa de sus derechos.

     5.6. Análisis de los casos. Vulneración de los derechos invocados por la menor y la ciudadana migrantes

     Expediente T-8.072.423

116. La Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca y el Hospital Local de Fortul vulneraron los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la menor M.J.B.A., quien ostenta la situación de migrante irregular, al no autorizar los exámenes de “urocultivo + antibiograma y ecografía de vías urinarias” prescritos por el médico tratante y, en consecuencia, tampoco practicarlos, respectivamente. Aunado a lo anterior, la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca desconoce los referidos derechos al no autorizar la consulta pediátrica que requiere la menor para tratar integralmente la dolencia médica que la afecta, ante este Hospital o el que corresponda de acuerdo al nivel de atención exigido.

117. La señora M.C.A.A., ciudadana venezolana en condición migratoria irregular en el país, presentó acción de tutela en contra de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca en favor de su hija de siete años, M.J.B.A.. Afirmó que el 13 de octubre de 2020 se le prestó atención de urgencias a la menor en el Hospital San Francisco de Fortul - Arauca, ameritando su hospitalización por el término de tres días. Como consecuencia de sus padecimientos, el médico tratante le formuló los procedimientos de “urocultivo + antibiograma y ecografía de vías urinarias.”

118. De acuerdo con lo informado por la tutelante, a pesar de que dicha institución tenía la capacidad técnico - científica de prestar tales servicios, le fueron negados porque la niña no se encuentra afiliada al Sistema de Seguridad Social en Salud dada su condición de migrante irregular. Los argumentos expuestos, no fueron controvertidos en sede de instancia y tampoco en revisión.

119. La juez de primera instancia acompañó las razones ofrecidas por la autoridad de salud, por lo cual negó la protección invocada y, de hecho, reprochó que aun cuando la menor se encontrara en el país desde hacía al menos dos (2) meses (sic, debió decir dos (2) años)[130] no se hubieran adelantado las gestiones necesarias para regularizar su permanencia en este país.

120. En el trámite de revisión la accionante informó que pasados trece (13) días desde que la menor fue dada de alta del Hospital San Francisco de Fortul, la niña M.J.B.A. fue atendida nuevamente por urgencias en el Hospital Local del S.E., ubicado también en el departamento de Arauca, en donde estuvo hospitalizada por veintidós (22) días.[131] De las pruebas aportadas, se evidencia que la paciente fue diagnosticada por “A90X Fiebre del dengue (dengue clásico) [y] N390 Infección de vías urinarias, sitio no especificado.” La actora sostuvo, además, que allí le brindaron toda la atención médica necesaria, incluyendo los exámenes requeridos y sin cobro alguno; sin embargo, con soporte en la historia clínica aportada en sede de revisión,[132] enfatizó que a la menor le fue ordenada una cita por valoración de pediatría especializada que, no obstante, no se ha podido llevar a cabo debido a la falta de afiliación de la menor al sistema de salud y a la carencia de recursos económicos de su núcleo familiar. Así mismo, afirmó estar a la espera de los trámites para acogerse al Estatuto Temporal de Protección -ETP-[133] en aras de normalizar su situación migratoria y la de la menor.

121. A partir de lo anterior, la Sala arriba a dos conclusiones. Primero, que la falta de los exámenes médicos ordenados inicialmente el 16 de octubre de 2020 en el Hospital San Francisco de Fortul devino con probabilidad en consecuencias negativas en la salud e integridad física de la niña, pues el padecimiento original ameritó una nueva hospitalización, conforme establece la historia médica aportada en sede de revisión; y segundo, que a pesar de que los exámenes ya le fueron practicados, lo cierto es que, de acuerdo con la representante legal, la niña padece hoy en día de “mareos, dolor de cabeza y nauseas”, y estos malestares no han podido ser diagnosticados, confirmados o conjurados en razón de no haber obtenido una atención integral con el profesional en pediatría sobre la misma situación que la llevó a urgencias, y tal como lo prescribió el último médico que la trató. De conformidad con lo sostenido por la accionante, este último servicio no le ha sido prestado (i) porque su situación es aún irregular y, por lo tanto, no cuenta con un documento válido para efectuar la vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y (ii) no cuenta con los recursos económicos para cubrir por su propia cuenta la cita especializada, que le fuera ordenada en la segunda institución para que la menor pueda superar sus dolencias.

122. De acuerdo con las reglas reiteradas en esta decisión, la Sala encuentra que el razonamiento de las autoridades de salud vinculadas, esto es, del Hospital San Francisco de Fortul y de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca, y de la juez de única instancia, desatendieron los parámetros constitucionales fijados por esta Corporación en relación con la protección que debe otorgarse a los niños, niñas y adolescentes, incluso, en condición migratoria irregular que se hallan en el territorio, y que requieren con necesidad acceder a la cobertura del servicio de salud, pese a no estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social respectivo.

123. En efecto, a partir de los elementos de prueba aportados en el trámite de instancia y de revisión, tales autoridades omitieron reconocer que la atención de urgencias, especialmente tratándose de niños, niñas y adolescentes migrantes irregulares, debe ser prestada con un enfoque de derechos humanos y de manera integral conforme a su padecimiento o, en otras palabras, que el procedimiento efectuado bajo esa condición requiere del seguimiento mínimo por parte de especialistas, en caso de que ello sea necesario de acuerdo a la situación particular de la paciente o el paciente menor de edad.

124. Así, no es admisible constitucionalmente que se hayan negado inicialmente los servicios ordenados ni que se siga generando una barrera para la consulta con el médico especialista en pediatría, ordenada por el médico tratante en el servicio de urgencias, por el hecho de que la menor no cuente con un documento de identificación válido que sirva para afiliarse al Sistema. Este proceder denota una posición contraria a los postulados del interés superior del menor trazados por la jurisprudencia y la Constitución Política, e implica de suyo la vulneración de los derechos a la salud y vida digna de dichos sujetos de especial protección constitucional.

125. Además, en contravía de un razonamiento como el verificado en el trámite de tutela por diferentes autoridades administrativas y judiciales, en ningún caso la falta de diligencia o cuidado de los padres o representantes legales de menores en la situación de irregularidad migratoria puede derivar en la no prestación de los servicios que requieren con necesidad, como una suerte de carga negativa que no les es imputable y que, por el contrario, repercute gravemente en el bienestar integral de los menores de edad.

126. Así las cosas, la Corporación concluye que el Hospital San Francisco de Fortul y la Unidad Administrativa Especial de Arauca han desconocido, y especialmente esta última continúa desconociendo, los derechos fundamentales a la salud y vida de la menor; el primero, por negarse a practicar los exámenes prescritos en la etapa inicial del padecimiento de la menor, y la segunda, por no autorizar los servicios que antes y ahora requiere con necesidad la niña M.J.B.A. para superar su condición de salud.

127. En este último caso, evidencia la Sala que la madre de la menor refiere que el Hospital Local del S.E. fue quien realizó los exámenes a los que inicialmente se opuso el Hospital San Francisco de Fortul, y que en el marco de su intervención médica es que aún persiste la lesión de los derechos de la menor dado que la valoración especializada por pediatría que allí se ordenó no se ha llevado a cabo. Dicho Hospital, por supuesto, no fue vinculado a este trámite dado que su intervención fue con posterioridad a la iniciación de la acción de tutela, por lo cual, directamente a él no se le dará orden alguna ni se juzgará la sujeción al ordenamiento superior de la prestación de los servicios a su cargo. Para la Sala, la urgencia de la protección de los derechos de la menor y la competencia de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca son suficientes para que el amparo que se dará en este caso involucre a esta última entidad, con miras a que autorice la prestación del servicio médico en discusión a la menor, el cual debe llevarse a cabo en el Hospital más cercano a su actual domicilio.

128. Si bien, como se desprende de lo antes dicho, ya no hay lugar a ordenar la autorización y práctica de los exámenes inicialmente prescritos, esto es, “urocultivo + antibiograma y ecografía de vías urinarias” pues finalmente fueron realizados, la lesión a los derechos permanece ante la omisión de la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca de autorizar la cita especializada en pediatría.

129. En ese orden de ideas, en aras de preservar la salud de la menor M.J.B.A., de acuerdo con la historia clínica aportada y el trámite surtido en sede constitucional, aplicando las reglas fijadas por la jurisprudencia, la Corte (i) revocará la decisión de instancia; (ii) tutelará los derechos a la salud y a la dignidad de la menor y (iii) ordenará a la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca que garantice el cubrimiento de los servicios médicos que la niña requiere con necesidad para el tratamiento de su padecimiento; derivados de los servicios de urgencia y seguimiento mínimo, como la autorización de la cita a pediatría especializada, y hasta tanto sea efectivamente afiliada al Sistema de Seguridad Social. Asimismo (iv) instará a la señora M.C.A.A. para que, dentro del término de un mes, inicie los trámites para regularizar su situación migratoria y la de su hija, y a Migración Colombia para que, a través de sus representantes, brinde la asesoría integral que se requiera en este caso, especialmente, en relación con el Estatuto Temporal de Protección -ETP-.

130. Finalmente, la Sala (v) requerirá al Hospital San Francisco de Fortul para que, en el futuro, se abstenga de incurrir en conductas como las que dieron lugar a la interposición del presente amparo, para lo cual, lo instará a seguir las reglas jurisprudenciales que con claridad han sido expuestas por esta Corporación en materia a atención a la población migrante, incluso si aquella se encuentra en situación irregular.

     Expediente T-8.076.555

131. La Secretaría Departamental de Salud del Cesar vulneró los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la señora E.C.R.A., quien ostentó la situación migrante irregular en el país, al no autorizar a tiempo los marcadores de inmunohistoquímica requeridos por su médico tratante durante la prestación del servicio de urgencias, así como por no autorizar la práctica de consulta con las especialidades de oncología clínica y oncología ortopédica.

132. Como se concluyó anteriormente, en el caso de la señora E.C.R.A. devino la figura procesal de carencia actual de objeto por situación sobreviniente. La acción de amparo fue promovida por su agente oficioso en protección de sus derechos fundamentales a la vida digna y salud por cuanto no le habían sido autorizados (i) la prueba de inmunohistoquímica y (ii) la remisión a cita con especialistas de oncología clínica y ortopedia oncológica que le fueran prescritos por los médicos tratantes del Hospital Rosario Pumarejo de L. E.S.E. el 3 y 6 de agosto de 2020 bajo los diagnóstico de “tumor de comportamiento incierto o desconocido sitio especificado”,[134] “neoplasia maligna poco diferenciada probablemente mesenquinal y, posteriormente, “sarcoma en mano derecha.”[135]

133. De acuerdo con las pruebas recaudadas en sede de revisión, la práctica de dichos exámenes resultaba necesaria en tanto elemento predictivo de la evolución del carcinoma presentado por la agenciada, así como del seguimiento que requería su patología, los cuales, además, no podía cubrir por su propia cuenta dada la precaria situación económica de su núcleo familiar. Sin embargo, tal y como informó la representante de la E.S.E. referida, la Secretaría de Salud Departamental de Cesar omitió cualquier respuesta ante los requerimientos que le fueron efectuados en ese sentido. Ello pese a que, en su calidad de entidad territorial departamental tenía la competencia para el efecto.

134. En ese sentido, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales trazadas, a pesar de la condición de migrante irregular que ostentaba la señora R.A. para el momento de la prestación del servicio en el Hospital Rosario Pumarejo de L., y sobre todo, dado el padecimiento catastrófico sufrido por ella, sus bajas condiciones socio-económicas debidamente acreditadas[136] por la trabadora social del Hospital Rosario Pumarejo de L., resulta indiscutible que, incluso con el conocimiento que para el momento se tenía frente a su condición médica, la atención de urgencias de la cual era titular demandaba un compromiso y diligencia totalmente contrario a la inacción desarrollada por la entidad territorial referida.

135. Sin lugar a dudas, el caso de la señora R.A. era de aquellos en los que “no hay espera”; en el que se necesitaban esfuerzos significantes para asegurar, bajo una perspectiva de atención de urgencias con enfoque de derechos humanos y con respeto absoluto de la dignidad humana, la salvaguarda inmediata de las prerrogativas fundamentales de los que la nombrada era titular en vida, no en razón de un vínculo socio-político con el Estado colombiano, sino por el hecho mismo de ser persona.

136. La atención de urgencias, en casos como el de la agenciada, exigía atender la jurisprudencia reiterada de este Tribunal de acuerdo con la cual, debe insistirse y enfatizarse, en algunos casos excepcionales, dicha atención “puede llegar a incluir el tratamiento de enfermedades catastróficas como el cáncer, cuando los mismos sean solicitados por el médico tratante como urgentes y, por lo tanto, sean indispensables y no puedan ser retrasados razonablemente sin poner en riesgo la vida.”[137] Ello, pues así una adecuada atención de urgencias comprende “emplear todos los medios necesarios y disponibles para estabilizar la situación de salud del paciente, preservar su vida y atender sus necesidades básicas.”[138]

137. En consideración de lo expuesto, se advierte entonces que la entidad territorial no fue diligente en su actuar porque soslayó la autorización de procedimientos cuyo carácter urgente y necesario se hacía patente para salvaguardar la salud de ciudadana extranjera.

138. Pese al imperativo deber de prestar el servicio de salud en este caso, la autoridad de salud Departamental no atendió las solicitudes del Hospital Rosario Pumarejo de L.E., quien no contaba con el nivel institucional para prestar la atención médica técnico - científica requerida. La Secretaría de Salud Departamental del Cesar, entonces, desconoció las garantías constitucionales de la agenciada, ya que inicialmente omitió cualquier pronunciamiento oportuno en torno a los estudios de inmunohistoquímica y consultas especializadas por oncología clínica y oncología ortopédica que la E.S.E. referida le solicitó. Dichos procedimientos, se insiste, resultaban necesarios y de vital importancia para determinar con certeza la patología de la paciente y el tratamiento a seguir, precisamente, en tanto “elemento[s] predictivo[s] para la respuesta oportuna de una enfermedad maligna al tratamiento citostáticos o radioterapia”,[139] conforme informó el Hospital.

139. Contrariando los mandatos citados, sólo hasta la presentación de una segunda acción de tutela que fue resuelta a su favor, diferente en todo caso a la que se revisa, y habiendo transcurrido más de tres meses desde que los servicios médicos requeridos por su patología catastrófica le fueran ordenados por sus médicos tratantes, la ciudadana venezolana cuyos derechos fueron agenciados, accedió a los exámenes requeridos. En el caso concreto, la falta de conformidad de las actuaciones de la Secretaría Departamental de Salud del Cesar frente a las reglas de protección de los derechos a la salud y vida digna de migrantes irregulares que padecen enfermedades graves resulta entonces cuestionable.

140. Ahora, aun cuando el material probatorio aportado no permite concluir que el fallecimiento de la señora R.A., acaecido el 1 de enero de este año, haya tenido como génesis la tardanza en la prestación de los servicios antes señalados, esta Sala de Revisión requerirá a la autoridad mencionada para que, en el futuro, se abstenga de incurrir en dicha actuación y, en todo caso, remitirá las actuaciones a la Superintendencia de Salud con el objeto de que determine lo que sea de su competencia.

141. Aunado a lo anterior, del análisis de este caso la Corte encuentra que la actuación del juez de primera instancia, al negar la acción de tutela porque, presuntamente, la autoridad llamada a atender el reclamo no era la demandada -la Secretaría de Salud de Valledupar-, sino otra que no fue directamente accionada, requiere algunas precisiones.

142. En criterio de la Sala la situación expuesta por el demandante, quien actuó como agente oficioso de una persona que en ese momento se encontraba gravemente enferma, exigía del juez constitucional una actuación acorde con el alcance de los derechos en juego. Los principios que rigen el trámite de tutela, especialmente los de informalidad, celeridad, eficacia y prevalencia del derecho sustancial, determinan que en el proceso de amparo sea un imperativo promover la eficacia de los derechos sobre las formas,[140] así como el inexorable deber del juez constitucional de integrar debidamente el contradictorio.

143. El requisito para que una acción de tutela se pueda presentar contra una persona o entidad (legitimación en la causa por pasiva) se debe analizar a la luz de estos principios, que obligan al juez de tutela, juez constitucional, a tomar todas las medidas a su alcance, en calidad de director del proceso, para garantizar los derechos fundamentales de la parte accionante. El proceso de tutela es distinto de otros procesos judiciales, pues su naturaleza excluye normas o exigencias que limiten el acceso de personas no expertas en derecho a este mecanismo de defensa.[141] El hecho de que el agente oficioso F.C., según señalara la sentencia de instancia con base la contestación de una de las accionadas, no hubiese identificado con exactitud las entidades territoriales que debían concurrir por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la agenciada, no justifica que el juzgado de instancia se haya limitado a negar la tutela, mucho menos cuando la referencia de quiénes debían ser convocadas ya se hallaba en el expediente de acuerdo con la contestación de la Secretaría Local de Salud. El Juzgado le dio primacía a un aspecto formal –la mera identificación de la accionada en el texto a través del cual el promotor presentó la acción y, por lo tanto, exigió la protección de los derechos fundamentales de la agenciada– sobre la eficacia de los derechos alegados y en detrimento de la adecuada y necesitada integración del contradictorio.

144. Era absolutamente necesario que el juez vinculara al proceso, incluso posteriormente a avocar la acción y con base en la respuesta que le fuera allegada, a la entidad territorial departamental -Secretaría de Salud del Cesar. Con el proceder contrario, no solo desconoció los principios de informalidad y prevalencia del derecho sustancial, sino también la eficacia y celeridad que caracterizan al proceso de tutela, por estar dirigido a proteger y garantizar derechos fundamentales.

145. Ese actuar del juzgado de instancia, que podría ser legítimo en procesos judiciales de otra naturaleza, no lo es cuando actúa como juez constitucional. En consecuencia, la Sala advertirá al Juzgado Sexto Civil Municipal Transitoriamente Tercero de Pequeñas Causas y Competencia Múltiples de Valledupar - Cesar que, en lo sucesivo, haga un uso adecuado de sus facultades como director del proceso de tutela, en los términos de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás normas aplicables, para no generar ni permitir barreras que desconocen los principios que rigen el trámite de amparo.

146. En conclusión, la Sala (i) revocará la decisión de instancia, para, en su lugar; (ii) declarar la existencia de la carencia actual de objeto por situación sobreviniente. Aunado a lo anterior, con fundamento en el artículo 24 del Decreto 2591 de 1991 (iii) prevendrá a la Secretaría Departamental de Salud del Cesar para que, en lo sucesivo, acate las reglas trazadas por esta Corporación y no vuelva a incurrir en omisiones y tardanzas como las que dieron lugar al caso bajo estudio; y (iv) remitirá copia de esta decisión a la Superintendencia Nacional de Salud para que, en el ámbito de sus competencias, verifique si el caso de la señora R.A. implicó una práctica objeto de reproche y, si lo considera pertinente, tome las medidas respectivas. Finalmente; (v) advertirá al Juzgado Sexto Civil Municipal Transitoriamente Tercero de Pequeñas Causas y Competencias Múltiples de Valledupar - Cesar, que haga uso de las herramientas que el ordenamiento jurídico le concede para integrar debidamente el contradictorio y, con ello, salvaguardar los derechos de las personas cuyas demandas deba resolver.

6. Síntesis de la decisión

147. En este caso la Sala Primera de Revisión conoció de dos acciones de tutela en favor de una menor de edad y de una mujer mayor de edad de nacionalidad venezolana, en condición migratoria irregular, contra varias entidades territoriales y centros hospitalarios bajo el supuesto de que omitieron autorizar los servicios de salud prescritos por sus médicos tratantes durante la atención de urgencias recibida por cada una. Luego de advertir el cumplimiento de los requisitos de procedencia, la Corporación encontró configurada la carencia actual de objeto por situación sobreviniente en el caso de la ciudadana venezolana, en concreto, porque (i) en razón de un fallo de tutela diferente al revisado, la entidad territorial autorizó tardíamente los exámenes requeridos para diagnosticar y tratar su padecimiento cancerígeno; (ii) las consultas especializadas fueron prestadas con posterioridad a través de diferentes entidades de salud de entidades territoriales, y también gracias a su afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud con motivo de la regularización de su condición migratoria; y (iii) dado que finalmente la señora falleció. Ello, sin que se pudiera establecer en el presente trámite la génesis de su deceso y si tenía o no relación con las actuaciones aquí estudiadas. Sin embargo, se encontró la necesidad de realizar un pronunciamiento de fondo en aras de prevenir que conductas como las advertidas no vuelvan a ocurrir.

148. En ese sentido, la Sala reiteró las reglas jurisprudenciales en torno al acceso a la atención en salud de personas migrantes irregulares en el territorio. Sobre el punto, enfatizó que la atención de urgencias otorgada a personas en dicha condición que padecen padecimientos graves debe estar necesariamente permeada por un enfoque de derechos humanos y, en casos excepcionales, debe ir más allá de la atención básica.

149. Por otra parte, recordó que la falta de diligencia o cuidado de los representantes legales de menores de edad extranjeros con estatus irregular, reflejada en el hecho de no adelantar oportunamente los trámites administrativos tendientes a regularizar su condición migratoria y gestionar su vinculación al Sistema de Seguridad Social en Salud, no puede traer como consecuencia la desatención en los servicios que ellos requieran con necesidad y, por tanto, el menoscabo de sus derechos a la vida, la salud, la integridad física y la dignidad humana.

150. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Primera reitera que, de un lado, una entidad territorial vulnera los derechos fundamentales a la vida digna y a la salud de una persona venezolana, de escasos recursos económicos, al omitir su deber de acompañamiento, autorización y remisión a una institución competente a fin de que reciba la prestación del servicio médico prescrito con motivo de atención de urgencias y que requiere con necesidad dada la enfermedad catastrófica -cáncer- que afecta su existencia en dignidad; de otro lado, una entidad territorial y un hospital ESE menoscaban los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de una menor de edad en condición de migración irregular, ante la omisión de autorizar y suministrar los exámenes prescritos que el médico tratante le ordenó con ocasión de la atención de urgencias y que luego deviene en el otorgamiento de una cita especializada para realizar un seguimiento mínimo a su diagnóstico.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,