Sentencia de Tutela nº 161/23 de Corte Constitucional, 17 de Mayo de 2023 - Jurisprudencia - VLEX 936316964

Sentencia de Tutela nº 161/23 de Corte Constitucional, 17 de Mayo de 2023

PonentePaola Andrea Meneses Mosquera
Fecha de Resolución17 de Mayo de 2023
EmisorCorte Constitucional
ExpedienteT-8962169

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

SENTENCIA T-161 DE 2023

Referencia: Expedientes T-8.962.169 y T-9.038.930 (AC)

Acciones de tutela interpuestas por MMMM, como agente oficiosa de su nieto DDDD, y CCCC, como agente oficiosa de su hijo JJJJ, contra Salud Total EPS y otros

Magistrada ponente:

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veintitrés (2023)

La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, conformada por las magistradas C.P.S., P.A.M.M., quien la preside, y el magistrado J.F.R.C., en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, dicta la siguiente

SENTENCIA

En el trámite de revisión de los fallos de tutela emitidos en los expedientes T-8.962.169 y T-9.038.930, en segunda y única instancia, respectivamente.

ACLARACIÓN PREVIA

De acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 1751 de 2015[1], 1712 de 2014, 1581 de 2012 y 1437 de 2011; el Reglamento de la Corte Constitucional[2] y la Circular Interna 10 de 2022, la Sala Séptima de Revisión omitirá los nombres reales de las accionantes. En el presente caso concurren dos criterios que justifican la anonimización de los nombres en esta providencia: los agenciados son menores de edad y la sentencia expondrá información relativa a su historia clínica, la cual contiene datos sensibles.

En consecuencia, la Sala de Revisión emitirá dos versiones de esta providencia. En la primera, se anonimizarán los nombres de los niños y los de los demás sujetos que permitan su identificación; dicha versión se dará a conocer al público; en la segunda, se registrarán los datos reales de las partes, la cual formará parte del expediente.

I. ANTECEDENTES

  1. Síntesis de los casos. Las accionantes interpusieron sendas acciones de tutela contra Salud Total EPS, entre otras entidades, reivindicando los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la calidad de vida y a la integridad personal de los niños representados, ambos diagnosticados con autismo en la niñez. En las demandas se solicitó la autorización de transporte intraurbano para los menores y un acompañante, con el fin de acudir a las terapias médicas y de rehabilitación ordenadas por los respectivos médicos tratantes. En el caso del expediente T-8.962.169, la accionante también solicitó el servicio en comento para acudir a terapias complementarias.

  2. Metodología de los antecedentes. La Sala Séptima de Revisión sintetizará, en primer lugar, los elementos comunes de los casos. A continuación, expondrá las particularidades de los trámites de tutela de cada expediente. Finalmente, resumirá las respuestas que las partes presentaron durante el trámite de tutela en sede de revisión.

    1.1 Hechos comunes

  3. Elementos comunes de los casos sub examine. A continuación, la Sala de Revisión presentará información relacionada con los siguientes elementos: (i) el lugar de residencia de los niños; (ii) su edad; (iii) su condición de salud; (iv) las terapias y/o consultas médicas ordenadas por los médicos tratantes; (v) otras terapias de carácter no médico; (vi) la condición de sus familias; (vii) la EPS a la que se encuentran afiliados; (viii) los derechos que se alegaron como vulnerados en los escritos de tutela y (ix) las pretensiones identificadas en cada caso.

    Elementos

    DDDD

    JJJJ

    Forma de representación

    Agencia oficiosa. Acción de tutela interpuesta por su abuela, MMMM.

    Agencia oficiosa[3]. Acción de tutela interpuesta por su madre, CCCC, como mecanismo transitorio[4].

    Lugar de residencia

    Cali

    P.

    Edad[5]

    12 años

    5 años

    Condición de salud

    Autismo en la niñez, retardo del desarrollo e hipoacusia no especificada[6].

    Autismo en la niñez[7], retraso en el lenguaje y «estereotipias»[8].

    Terapias y/o consultas médicas ordenadas por los médicos tratantes

    (i) Neurología; (ii) pediatría; (iii) gastroenterología; (iv) reumatología; (v) psiquiatría, traumatología y (vi) fisiatría[9].

    (i) Fonoaudiología, dos veces por semana; (ii) psicología, una vez por semana; (iii) salud ocupacional, dos veces por semana y (iv) neurología pediátrica. Lo anterior fue ordenado el 6 de junio de 2022 y condicionado a control cada tres meses[10].

    Otras terapias

    Terapias para el desarrollo, «por espacio de 4 horas diarias de lunes a viernes (8:00 a.m.-12 meridiano)»[11].

    N/A

    Condición de las familias

    La accionante refirió que su familia está calificada en nivel de «pobreza extrema A5»[12].

    La accionante afirmó que no cuenta «con los recursos necesarios para asistir a las mencionadas terapias»[13].

    EPS

    Salud Total EPS. B., régimen contributivo.

    Salud Total EPS. B., régimen contributivo.

    Derechos presuntamente vulnerados

    Derechos a la «seguridad a [la] rehabilitación integral»[14], a la vida, a la seguridad y a la vida digna del niño.

    Derechos a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la calidad de vida y a la integridad personal del niño[15].

    Pretensiones de la acción de tutela

    Ordenar a Salud Total EPS y a la Secretaría de Educación de Cali conceder «transporte redondo de ida y vuelta»[16] en favor del niño y de un acompañante para asistir a la «terapia de sus patologías»[17] y a «sus terapias de comportamiento y su rehabilitación»[18] en la Fundación Prisma.

    Ordenar a Salud Total EPS que autorice el servicio de transporte intramunicipal en favor del agenciado y de un acompañante, con el fin de asistir a las terapias médicas ordenadas por el profesional tratante.

    1.2 Particularidades de los trámites de tutela

    Expediente T-8.962.169

  4. Trámite de tutela en primera instancia. El conocimiento del asunto correspondió, por reparto, al Juzgado Trece Civil Municipal de Oralidad de Santiago de Cali. El despacho dispuso vincular a la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES); a la Superintendencia Nacional de Salud; al Ministerio de Educación Nacional (MEN); al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF); a la Alcaldía de Santiago de Cali; a la Fundación Prisma para la Atención a la Población Autista; a N. de Occidente; a la Fundación Clínica Infantil Club Noel y al Hospital Psiquiátrico Universitario del Valle.

  5. Respuestas en sede de primera instancia. Mediante la siguiente tabla, la Sala sintetizará el sentido de los argumentos esgrimidos por las entidades vinculadas durante el trámite de tutela de primera instancia:

    Instituciones

    Sentido de la respuesta

    ADRES[19], Fundación Clínica Infantil Club Noel[20], Superintendencia Nacional de Salud (SNS) [21]

    Mediante sendas respuestas, remitidas entre los días 6 y 7 de junio de 2022, las entidades solicitaron, entre otras, su desvinculación del trámite de tutela por falta de legitimación por pasiva.

    Secretaría de Educación de Santiago de Cali

    El 7 de junio de 2022, el secretario de Educación aclaró que el niño DDDD «se encuentra siendo objeto del proceso complementario a su educación regular, a través de la Fundación Prisma en programas de habilidades para la vida laboral, para esta vigencia 2022»[22]. Luego, solicitó declarar improcedente ––por incumplir el requisito de inmediatez–– y, subsidiariamente, desvincular a la entidad que representa.

    Sobre el requisito de inmediatez, el secretario argumentó que la accionante interpuso «el derecho de petición sobre el transporte»[23] en octubre de 2021, es decir, más de seis meses antes de «la presentación de la actual acción de tutela»[24].

    El secretario señaló que la EPS es la obligada a prestar el servicio de transporte, (i) «como quiera que de acuerdo a lo manifestado por la misma acudiente del menor agenciado, este requiere un tipo especial de transporte debido a su situación de salud»[25] y (iii) el niño DDDD «recibe terapias ABA»[26], que están relacionadas con su derecho a la salud. Aseguró que, en todo caso, el niño está matriculado en una escuela privada, con lo cual incumple uno de los requisitos que la Secretaría exige para brindar el servicio de ruta escolar[27].

  6. Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia identificada con la referencia T-101, del 15 de junio de 2022, el Juzgado Trece Civil Municipal de Oralidad de Santiago de Cali amparó los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna de DDDD. Fundamentó su decisión en jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de salud. Con base en lo anterior, argumentó que el tratamiento requerido «se encuentra ordenado por los galenos tratantes adscritos a la red de prestadores de la EPS accionada»[28] y que la accionada nunca desvirtuó la incapacidad económica de la actora[29].En consecuencia, ordenó a Salud Total EPS, «autorizar el servicio de transporte ambulatorio diferente a ambulancia, transporte redondo en los días y horas especificados por el médico tratante, para asistir a las terapias en NEUR[Ó]LOGOS DE OCCIDENTE y la FUNDACIÓN PRISMA PARA LA ATENCIÓN A LA POBLACIÓN AUTISTA sin dilaciones de carácter administrativo para que no se agrave aún más el estado de salud de la parte actora»[30].

  7. Impugnación de Salud Total EPS. El 22 de junio de 2022, Salud Total EPS impugnó el fallo y solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, por dos razones. Primero, «no existe orden médica que avale todos los servicios solicitados»[31]. Segundo, el transporte «es un servicio NO PBS»»[32], según lo dispuesto en el artículo 121 de la Resolución 2292 de 2021; en consecuencia, «lo debe asumir el paciente»[33]. Por lo demás, Salud Total EPS aseguró que ha prestado todos los servicios requeridos por DDDD y, por tanto, «no ha incurrido en vulneración de sus derechos fundamentales»[34]. La EPS solicitó que, subsidiariamente, se le otorgara «el debido recobro ante la ADRES»[35] en caso de concederse el amparo, pues, en su criterio, no estaría obligada a suministrar tal servicio.

  8. Impugnación de la accionante. El 24 de junio de 2022, la accionante también impugnó «de manera parcial»[36] la sentencia de tutela de primera instancia. Expuso que, conforme a la jurisprudencia constitucional, no solo la EPS está obligada a prestar el servicio de transporte[37]; a su juicio, la Secretaría de Educación también debería «brindarle el transporte escolar a los niños en condiciones [de discapacidad] a las aulas especiales»[38]. Por último, reiteró que se le «dificulta llevar al niño a diario»[39], porque es una persona «de la tercera edad»[40], que, además, debe cuidar a su hija, la madre de DDDD.

  9. Sentencia de segunda instancia. Mediante sentencia n.º 198, del 29 de julio de 2022, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santiago de Cali confirmó parcialmente la sentencia de tutela de primera instancia. La providencia modificó la orden dada a Salud Total EPS, limitando la autorización del servicio de transporte al niño y a su acompañante sólo «para asistir a las terapias en N. de Occidente»[41]. Asimismo, dictó una nueva orden, dirigida a la Secretaría de Educación en Cali, para que asignara «dos tarjetas MIO (una para el menor […] y otra para su acudiente) bajo la condición de que sean utilizadas para el desplazamiento desde el lugar de residencia hasta el lugar de estudio, es decir, para la asistencia a la FUNDACIÓN donde el menor recibe sus clases diarias»[42].

    Expediente T- 9.038.930

  10. A continuación, la Sala presentará el contenido del escrito de contestación de Salud Total EPS y de la sentencia de única instancia.

  11. Contestación de Salud Total. El 17 de agosto de 2022, el gerente de Salud Total, sucursal P., solicitó al Juzgado Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la misma ciudad, de manera principal, negar las pretensiones de la accionante en materia de transporte y de tratamiento integral[43]. Como fundamento de la solicitud, planteó dos argumentos: (i) en las normas vigentes para el Sistema General de Seguridad Social en Salud «no se contempla la cobertura»[44] del transporte y (ii) el municipio de P. «no se encuentra entre las denominadas zonas especiales por dispersión geográfica»[45], previstas en el artículo 2 de la Resolución 2381 de 2021. Subsidiariamente, solicitó ordenar a la ADRES reconocer el recobro por «la totalidad de los costos en que incurra por el reconocimiento de los servicios que se encuentren por fuera del mecanismo de protección colectiva y que [se vean] obligados a garantizar»[46].

  12. Sentencia de tutela de única instancia. El 26 de agosto de 2022, el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de P. negó las pretensiones de la acción de tutela, por dos razones. Primero, «hay un ingreso mínimo para la satisfacción de necesidades básicas del grupo familiar»[47], en tanto la pareja de la accionante «es auxiliar de cocina»[48]; por ende, «la familia también debe asumir obligaciones y deberes»[49]. Segundo, «no se sustent[ó] con concepto médico alguna condición física del paciente que impida que pueda hacer uso de diferentes medios de transporte público»[50].

    1.3 Actuaciones realizadas durante los trámites de selección y revisión ante la Corte Constitucional

  13. Selección de los expedientes por la Corte Constitucional. Mediante auto de 28 de octubre de 2022, la Sala de Selección de T. Número Diez de la Corte Constitucional seleccionó para revisión el expediente T-8.962.169. El conocimiento del asunto correspondió, por reparto, a la suscrita magistrada. Luego, mediante auto del 29 de noviembre de 2022, la Sala de Selección de T. Número Once de la Corte Constitucional seleccionó el expediente T-9.038.930 y dispuso acumularlo al expediente T-8.962.169, «por presentar identidad en la causa». En cumplimiento de dicho auto, el expediente también fue remitido al despacho de la suscrita magistrada.

  14. Auto de pruebas. El 6 de febrero de 2023, la magistrada ponente decretó la práctica de pruebas para mejor proveer en el asunto de la referencia. Mediante auto, solicitó a Salud Total EPS; a la Secretaría de Educación de Santiago de Cali y a la Fundación Prisma, información relacionada con las solicitudes de transporte presentadas; el estado de salud de los niños; la composición de los grupos familiares; la naturaleza de las terapias y las condiciones del transporte que utilizan actualmente para acudir a las mismas.

  15. Recepción de documentos fuera de término y traslado. Los días 24 de febrero y 7 de marzo de 2022, la Secretaría General de la Corte Constitucional envió al despacho de la magistrada ponente las respuestas extemporáneas de Salud Total EPS y de la señora MMMM , en calidad de partes del expediente T-8.962.169. Mediante Auto de 8 de marzo de 2023, la referida magistrada dispuso correr traslado de la información allegada por las partes.

  16. Información recibida en sede de revisión. La siguiente tabla relaciona la información allegada por las partes en sede de revisión respecto del servicio de transporte, las terapias recibidas por los niños DDDD y JJJJ y las condiciones de sus familias.

    MMMM

    CCCC

    Terapias actuales

    DDDD no se encuentra en terapias. Previamente, Salud Total EPS le autorizó estos servicios «en una IPS relativamente cerca y, posiblemente en un futuro cuando nuevamente le autoricen de nuevo sea en el mismo lugar»[51].

    Manifestó que ya no requiere el servicio de transporte para acudir a terapias alternativas, pues retiró a su nieto de la Fundación Prisma[52].

    Según la accionante, «al momento de radicación de la acción constitucional, el menor tenía prescritas tres terapias: psicología (una semanal), fonoaudiología (dos semanal[es]) y terapia ocupacional (dos semanal[es])» [53].

    Añadió que «[a] la fecha de presentación de este informe, al menor además de las terapias antes descritas, le han prescrito adicionalmente terapia física integral y terapias ABA»[54]

    Conformación del grupo familiar

    Abuelo, abuela, madre del niño y niño representado.

    Madre, padre y niño representado.

    Situación familiar

    La madre del niño presenta «dificultades de salud»[55], como «depresión psicótica y carcinoma lobulillar infiltrante metastásico a cérvix de origen oculto primario, M.E.c., estadio IV»[56].

    Solo el abuelo del niño trabaja.

    El padre es «operario de pintura»[57] y la madre «ama de casa [dedicada al] cuidado permanente del menor en condición de discapacidad»[58].

    Ingresos

    La accionante no precisó el monto de los ingresos percibidos.

    [U]n salario mínimo mensual legal vigente (1smmlv) proveniente de la asignación salarial del padre [del niño]

    [59].

    Accionada

    Servicio de transporte

    Salud Total EPS

    Exp. T-8.962.169. La entidad manifestó que, entre el 10 de agosto y el 6 de diciembre de 2022, prestó «setenta (70) servicios de traslado»[60] entre el domicilio de DDDD y la IPS Fundación Centro Terapéutico Impronta, que sería «la IPS más cercana al domicilio del menor»[61]. De tal suerte, habría cumplido la orden dada en la sentencia n.º 198 de 29 de julio de 2022.

    Exp. T- 9.038.930. En este caso, la entidad afirmó que «el transporte está excluido del Plan de Beneficios»[62], según lo dispuesto por los artículos 107, 108 y 109 de la Resolución 2008 de 2022. En consecuencia, «no es procedente generar autorización para los transportes para asistir a terapias»[63] en su favor.

    Secretaría de Educación de Cali

    Exp. T-8.962.169. Indicó que, el 1 de septiembre de 2022, el equipo de transporte escolar de la Secretaría entregó a la señora MMMM «dos tarjetas del servicio de transporte MIO»[64] para DDDD y su acompañante, cumpliendo así la orden del juez de tutela de segunda instancia.

    Accionada

    Diagnóstico actual y terapias recibidas

    Salud Total EPS

    Exp. T-8.962.169. Según la EPS, el niño DDDD «recibió el servicio de terapias hasta el mes de diciembre de 2022»[65], de tal suerte que «actualmente no se encuentra recibiendo terapias»[66] ni «cuenta con ordenamiento médico que prescriba el servicio de transporte [intra]urbano»[67]. No obstante, «cuenta con autorizaciones de terapias y consultas por especialistas para manejo del trastorno autista y demás patologías»[68]. Además, sostuvo que el niño «no cuenta con [orden] médic[a] que prescriba el servicio de transporte [intra]urbano»[69].

    Exp. T- 9.038.930. La EPS adjuntó certificado emitido por CGI Colombia S.A.S. En este documento consta que, a 23 de febrero de 2023, el niño JJJJ «tiene asignadas las siguientes terapias de continuidad»[70]: terapias de fonoaudiología[71] y ocupacional[72] y psicoterapia individual por psicología[73].

    Según la historia clínica adjunta, el niño «se sobresalta con el ruido»[74] y «reacciona con desconfianza ante el extraño(a)»[75], entre otras reacciones relacionadas con su desarrollo.

    Fundación Prisma

    Exp. T-8.962.169. Señaló que el niño asistió a diferentes programas entre junio de 2018 y diciembre de 2022[76]. La fundación aclaró que el último programa en el que participó DDDD finalizó en diciembre de 2022[77].

    Peticiones previas de transporte allegadas por las accionantes

    Salud Total EPS

    Exp. T-8.962.169. La EPS indicó que, el 24 de junio de 2022[78], negó la solicitud de autorización de transporte intraurbano a la accionante.

    Exp. T- 9.038.930. La EPS adjuntó la respuesta de 8 de agosto de 2022, mediante la cual negó la solicitud de transporte presentada por la accionante[79].

    Secretaría de Educación de Cali

    Exp. T-8.962.169. La entidad indicó que, mediante actuación de 22 de octubre de 2021[80], negó el servicio de transporte a la accionante y a otras solicitantes. En el documento les informó que podrían acceder a tarjetas del MIO.

II. CONSIDERACIONES

  1. Competencia

  2. La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela dictados en el presente asunto, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en virtud de los autos del 28 de octubre y del 29 de noviembre de 2022, dictados por las Salas de Selección de T. número Diez y Once, respectivamente.

  3. Metodología de la decisión

  4. La Sala Séptima seguirá la siguiente metodología. Primero, determinará si las acciones de tutela satisfacen los requisitos generales de procedibilidad. Segundo, estudiará si Salud Total EPS vulneró el derecho a la salud del niño JJJJ. Por último, examinará la eventual configuración del fenómeno de la carencia actual de objeto (en adelante, CAO) en el caso del expediente T-8.962.169.

  5. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela

  6. A continuación, la Sala examinará si las acciones de tutela presentadas por las señoras MMMM y CCCC satisfacen los requisitos de procedibilidad, a saber: (i) legitimación en la causa por activa, (ii) legitimación en la causa por pasiva (iii) inmediatez y (iv) subsidiariedad.

    3.1 Requisito de legitimación en la causa por activa

  7. Fundamento normativo. El artículo 86 de la Constitución dispone que «toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces […], por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales». Al respecto, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 precisa que la tutela podrá ser presentada por cualquiera de estas formas: (i) a nombre propio, (ii) mediante representante legal, (iii) por medio de apoderado judicial o (iv) mediante agente oficioso. La Corte ha declarado que la legitimación en la causa es uno de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela[81], por lo que, de no satisfacerse este requisito, el juez deberá declarar improcedente el amparo solicitado[82].

  8. Diferencia entre la representación y la agencia oficiosa. La jurisprudencia constitucional señala que los padres están legitimados en la causa por activa para promover la protección de sus derechos fundamentales[83]. Ha aclarado que «la representación legal ejercida por los padres no es igual a la figura de la agencia oficiosa, pues esta última opera en los casos en los que la acción de tutela se interpone por personas distintas a los representantes legales»[84]. En estos eventos, el agente oficioso deberá demostrar alguna de estas dos situaciones: «(i) [que] no concurre persona que ejerza la patria potestad o la misma está formal o materialmente inhabilitada para formular las acciones judiciales o administrativas necesarias; o (ii) que si bien concurren los padres o guardadores, existe evidencia de que los mismos se han negado a formular las acciones y dicha omisión afecta gravemente los derechos del niño o niña concernida. En los demás casos, la agencia oficiosa resultaría en una extralimitación contraria a las facultades que confiere la patria potestad”»[85]. Cuando se trata de casos en los que exista duda sobre la procedencia o no de la agencia oficiosa, se debe siempre resolver de manera que se otorgue eficacia al mandato de prevalencia del interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes[86].

  9. Las acciones de tutela satisfacen el requisito de legitimación en la causa por activa. La Sala considera que las acciones de tutela sub examine satisfacen el referido requisito, por las siguientes razones:

    Expediente

    Legitimación en la causa por activa

    T-8.962.169

    La accionante está legitimada en la causa por activa, pues cumple los requisitos de la agencia oficiosa para actuar en nombre de su nieto. Esto, porque según consta en la respuesta al auto de pruebas, la madre del niño se encuentra en situación de discapacidad y en tratamiento médico para la cura del cáncer, y no ha promovido acciones judiciales o administrativas en favor de su hijo. Además, la Sala constata que la señora MMMM está a cargo del cuidado del niño y lo acompaña a sus terapias médicas, según consta en la historia clínica y en las bitácoras de transporte aportadas por Salud Total EPS. De tal suerte, la Sala encuentra que, conforme al mandato de eficacia de prevalencia del interés superior del niño, la señora MMMM puede actuar en nombre de DDDD.

    T-9.038.930

    La accionante está legitimada en la causa, en tanto está facultada para actuar como representante de su hijo, lo que excluye y torna prescindible su alegada condición como su agente oficiosa.

    3.2 Requisito de legitimación en la causa por pasiva

  10. Fundamento normativo. La Corte Constitucional ha señalado que este requisito «hace referencia a la aptitud legal de la entidad contra quien se dirige la acción, de ser la llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, en caso de que la transgresión del derecho alegado resulte demostrada»[87]. De acuerdo con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución y 5 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede en caso de acción u omisión de entidades públicas o de particulares. En tal sentido, el artículo 42.5 del referido decreto prevé que la acción de tutela procede contra el «encargado de la prestación del servicio público de salud»[88].

  11. Legitimación en la causa por pasiva de las entidades accionadas. La Sala encuentra que, en ambos casos, se cumple el requisito en cuestión, por las siguientes razones:

    Accionada

    Análisis de legitimación en la causa por pasiva

    Salud Total EPS

    La institución está legitimada por pasiva en los dos procesos sub examine. Esta es una persona jurídica particular que se encarga de la prestación del servicio público de salud, conforme a lo dispuesto en los artículos 177 y 179 de la Ley 100 de 1993. La Sala constata que los niños están afiliados a Salud Total EPS en calidad de usuarios del servicio de salud. En consecuencia, la institución en comento está habilitada para comparecer al trámite de tutela como accionada.

    Secretaría de Educación de Cali

    La entidad está legitimada por pasiva para actuar en el trámite del expediente T- 8.962.169. La Sala encuentra que la accionada cuenta con una Subsecretaría de Cobertura Educativa que se ocupa, entre otros, de los transportes escolares[89]. En tales términos, la entidad tiene aptitud legal para actuar en el trámite de tutela.

    3.3 Requisito de inmediatez

  12. Regulación constitucional y legal. El artículo 86 de la Constitución dispone que la acción de tutela es un mecanismo de «protección inmediata» de derechos fundamentales, que puede interponerse «en todo momento y lugar». La Constitución y el Decreto 2591 de 1991 no definen el término para interponer la solicitud de tutela. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha precisado que esta acción debe ejercerse dentro de un término razonable y proporcionado[90].

  13. Las acciones de tutela sub examine satisfacen el requisito de inmediatez. La Sala considera que las acciones de tutela satisfacen el requisito de inmediatez, por cuanto el tiempo transcurrido entre los hechos generadores de las presuntas vulneraciones y la presentación de las acciones de tutela cumple los requisitos de razonabilidad y proporcionalidad. Esta conclusión se funda en las particulares condiciones que rodean a los niños representados en el proceso de amparo. Se trata de menores con déficit cognitivo, a lo que se suma que sus familias se encuentran en situación de pobreza. Además, la Sala estima que, en el caso del expediente T-8.962.169, el tiempo transcurrido entre la negativa de la Fundación Prisma y la formulación de la acción de tutela es razonable y proporcional, habida cuenta de que la accionante es la única encargada del cuidado del niño.

    Expediente

    Hecho generador

    Fecha de ocurrencia

    Fecha de presentación de la acción de tutela

    Tiempo transcurrido

    T-8.962.169

    Negativa de Salud Total EPS para autorizar y suministrar servicios de transporte ida y vuelta

    24 de junio de 2022[91].

    30 de junio de 2022

    6 días

    Negativa de la Secretaría de Educación de Cali

    22 de octubre de 2021[92]

    8 meses y 8 días

    T-9.038.930

    Negativa de Salud Total EPS Negativa de Salud Total EPS para autorizar y suministrar servicios de transporte ida y vuelta

    8 de agosto de 2022

    11 de agosto de 2022

    3 días

    3.4 Requisito de subsidiariedad

  14. Regulación constitucional y legal. Conforme al artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela solo procede en dos supuestos: (i) como mecanismo de protección definitivo, cuando los accionantes no dispongan de otro medio judicial idóneo[93] y eficaz[94] o (ii) como mecanismo transitorio, en caso de que el accionante pretenda evitar un perjuicio irremediable.

  15. El medio jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud no es idóneo ni eficaz. La Corte Constitucional ha reiterado que, a pesar de la existencia formal del proceso ordinario ante la SNS, previsto en los artículos 148 de la Ley 446 de 1998 y 41 de la Ley 1122 de 2007, la entidad «tiene una capacidad limitada respecto a sus competencias jurisdiccionales”[95], dadas algunas «situaciones normativas»[96] y a «una situación estructural determinante»[97].

  16. Las acciones de tutela sub examine satisfacen el requisito de subsidiariedad. En atención a que los menores son sujetos de especial protección constitucional, tanto por su edad como por la condición de salud en que se encuentran, y dada la comprobada falta de idoneidad del procedimiento previsto ante la SNS, la Sala considera que las acciones de tutela cumplen el requisito de subsidiariedad.

  17. En gracia de discusión, la Sala de Revisión observa que incluso, de ser procedente, el mecanismo judicial ante la SNS resulta ineficaz, dadas las circunstancias particulares de las accionantes. En los casos sub examine, la Sala encuentra configuradas situaciones de riesgo y de vulnerabilidad. De un lado, los niños son sujetos de especial protección en razón de sus edades y de sus diagnósticos de autismo en la niñez y de sensibilidad al ruido; estas condiciones dificultan su movilidad en medios de transporte público masivo. De otro lado, sus familias están en situación de pobreza extrema (A5)[98] y moderada (A3)[99], según los puntajes de S.. En consecuencia, no están en condición de financiar su movilización en otros medios de transporte. Por último, la Sala resalta que la madre del niño DDDD está en condición de discapacidad y ha sido diagnosticada con cáncer, lo cual agrava aún más la situación de su grupo familiar. Todo lo anterior configura, en los términos de la jurisprudencia constitucional, situaciones «de urgencia que hacen indispensable la intervención del juez constitucional»[100].

  18. Como consideración final, la Sala advierte que los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho tampoco resultan idóneos ni eficaces para controvertir las decisiones de la Secretaría de Educación de Cali. En este caso, la entidad concedió las tarjetas del MIO en cumplimiento de un fallo de tutela. Por ende, no resultaba procedente cuestionar la decisión mediante medios de control ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

  19. En consecuencia, la Sala concluye que las acciones de tutela satisfacen el requisito de subsidiaridad.

  20. Metodología de análisis y problemas jurídicos

  21. Metodología de análisis. Superado el análisis de procedibilidad, la Sala llevará a cabo una reiteración jurisprudencial sobre el transporte intraurbano como medio para el goce del derecho a la salud. Una vez concluido dicho estudio, dada la disparidad de circunstancias que se presentan en los casos que aquí se revisan, la Sala de revisión examinará los dos siguientes asuntos: la alegada violación del derecho fundamental a la salud del niño JJJJ y la eventual configuración del fenómeno de la carencia actual de objeto (en adelante, CAO) en el caso del niño DDDD.

  22. Teniendo en cuenta la metodología propuesta, la Sala resolverá los siguientes problemas jurídicos:

    (i) ¿Salud Total EPS vulneró el derecho a la salud de JJJJ, niño diagnosticado con autismo en la niñez, al no prestarle el servicio de transporte intraurbano para asistir a sus terapias y citas médicas para el tratamiento de dicha patología, pese a que dicho servicio fue ordenado por los profesionales de la salud que se encargan de su atención médica y a que su familia en encuentra en situación de pobreza moderada, según su calificación en el S.?

    (ii) ¿Se configuró la carencia actual de objeto en el caso del niño DDDD?

  23. Reiteración de jurisprudencia sobre transporte intraurbano[101]

  24. Protección constitucional reforzada de los niños con déficit cognitivo. La obligación de proteger el derecho a la salud es particularmente rigurosa cuando se trata de niños, niñas y adolescentes, en tanto sujetos de especial protección[102]. La Corte Constitucional ha precisado que la protección reforzada de los niños que padecen algún déficit cognitivo también se fundamenta en su diagnóstico, pues «sus condiciones representan una situación de vulnerabilidad que les dificulta el ejercicio de sus derechos fundamentales, en tanto su particular realidad dista de la de sus congéneres, quienes disfrutan de aptitudes físicas naturales suficientes para participar activamente en la sociedad y ejercer sus derechos personalísimos, con mayor probabilidad de que sean respetados»[103].

  25. Reglamentación legal y jurisprudencial sobre transporte. El artículo 6.c de la Ley 1751 de 2015 prevé que la accesibilidad es uno de los «elementos esenciales» del derecho a la salud. Esta, a su vez, comprende la no discriminación, la accesibilidad física, la asequibilidad económica y el acceso a la información. Así, la Corte Constitucional ha reiterado que «el transporte es un medio para acceder al servicio de salud»[104], como expresión del componente asequibilidad económica[105]. A pesar de no ser una prestación médica en sí misma, «en ocasiones puede constituirse en una limitante para materializar su prestación»[106], por lo que puede afectar la accesibilidad al SGSSS[107]. Los artículos 107 y 108 de la Resolución 2808 de 2022 regulan los eventos en los que las EPS deben garantizar el servicio de transporte a sus afiliados[108]. La Corte Constitucional ha diferenciado entre el transporte inter e intramunicipal. Habida cuenta de las particularidades de los casos, la Sala se referirá exclusivamente a las subreglas jurisprudenciales sobre transporte intraurbano:

    Transporte intraurbano

    Definición

    Traslado dentro del mismo municipio

    [109], que «no está cubierto por el PBS con cargo a la UPC»[110]. Por esto, debe ser asumido por el usuario o su red de apoyo[111].

    Condiciones para que la EPS asuma y garantice el servicio[112].

    (i) El médico tratante debe haber determinado que el paciente necesita el servicio.

    (ii) El paciente y su red de apoyo no tienen los recursos necesarios para pagar el costo del traslado.

    (iii) De no efectuarse la remisión, se pone en riesgo la vida, la integridad o la salud del paciente.

    (iv) De no contar con orden del médico tratante, se deberán verificar los dos requisitos restantes[113].

  26. Transporte para el acompañante. El transporte no constituye un servicio médico del paciente. En esa medida, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la cobertura de este servicio para un acompañante del usuario debe ser asumida, en principio, por el usuario o su núcleo familiar. De manera excepcional, la Corte ha ordenado a las EPS el pago de estos gastos, siempre que «la condición etaria o de salud» del usuario lo amerite[114]. Para esto, el juez debe constatar que el usuario (i) es «totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento»; (ii) requiere «atención “permanente” para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas»[115], y, por último, que el usuario, así como su núcleo familiar, (iii) carece de «capacidad económica para asumir los costos y financiar su traslado»[116]. A la luz de estas condiciones, la Corte Constitucional ha amparado el derecho fundamental a la salud y, en consecuencia, ha ordenado a algunas EPS asumir el transporte para el paciente y para su acompañante. Esto, entre otras, cuando los pacientes padecen «afectaciones neurológicas como el autismo, el déficit de atención o el déficit en el neurodesarrollo»[117]. La Sala precisará algunas condiciones que el juez constitucional deberá evaluar cuando analice las condiciones de salud y económicas en los casos concretos:

    Subreglas sobre análisis de las condiciones económicas y de salud

    Condiciones de salud[118]

    (i) De no efectuarse la remisión, se pone en riesgo la vida, la integridad física, el estado de salud o el desarrollo integral del paciente.

    (ii) Si habida cuenta de las necesidades físicas o mentales particulares del paciente, no es viable que realice los desplazamientos al centro de salud en un servicio de transporte público[119].

    Capacidad económica[120]

    (i) El accionante es quien debe probar la falta de capacidad económica.

    (ii) Cuando el accionante hace una negación indefinida de dicha capacidad, ha de presumirse su buena fe.

    (iii) La carga de la prueba se traslada, de modo que la EPS demandada debe demostrar lo contrario.

    Algunos elementos de análisis para el juez constitucional son: (a) verificar «el puntaje del S., las responsabilidades económicas adicionales y la proporción de los gastos en transporte en la totalidad de los ingresos»[121] y (b) constatar la existencia de sujetos de especial protección, como niños o personas en situación de discapacidad[122].

6. Caso concreto

  1. Precisión metodológica. Antes de efectuar el análisis de los problemas jurídicos propuestos en esta oportunidad, la Sala de Revisión encuentra necesario realizar una aclaración metodológica. Si bien las acciones de tutela interpuestas en representación de los menores de edad compartían, originalmente, el mismo supuesto fáctico, en la actualidad se presentan circunstancias que exigen que estas causas sean analizadas de manera separada. Esta situación tiene origen en la configuración del fenómeno de la carencia actual de objeto en uno de los procesos bajo revisión. Por tal motivo, en primer lugar, se revisarán las sentencias dictadas en el proceso promovido en representación del niño JJJJ, para, luego, analizar el proceso tramitado en el caso del niño DDDD.

    6.1. Expediente T-9.038.930: caso del niño JJJJ

  2. La Sala Séptima de Revisión de T. analizará si Salud Total EPS vulneró el derecho a la salud del niño JJJJ, tras negarle la prestación del servicio de transporte intraurbano a él y a su acompañante. Esto, atendiendo a que subsiste el objeto de la controversia y a que la acción de tutela superó los requisitos de procedibilidad.

  3. Para tal efecto, se estudiarán las condiciones de salud del niño y la capacidad económica de su familia a la luz de las reglas legales y jurisprudenciales sobre transporte intraurbano como prestación adscrita al derecho a la salud. Asimismo, se analizará si es o no procedente la orden a Salud Total EPS consistente en otorgar el servicio de transporte al acompañante de J.C., atendiendo a su edad y a su condición de salud.

  4. Estudio del estado de salud y afectación de la integridad personal. Con fundamento en el material probatorio recaudado en los trámites instancia y de revisión, la Sala encuentra acreditada la existencia de una situación de riesgo para salud, la integridad y el desarrollo integral del niño, que demanda garantizar su asistencia continua a terapias y citas de control médico. Primero, está probado que el niño JJJJ, quien tiene cinco años, fue diagnosticado con «autismo en la niñez»[123]. Segundo, desde el 8 de octubre de 2021, su médica tratante le prescribió dos sesiones semanales de terapias fonoaudiológica y ocupacional «con énfasis en neurodesarrollo»[124] y una sesión semanal de psicoterapia individual[125]. Según la información proporcionada por Salud Total EPS, J.C. aún recibe dichas terapias.

  5. La Sala advierte que las terapias en comento son fundamentales para el desarrollo de J.C., en tanto «tiene dificultades para hacer una interacción social adecuada para la edad»[126], «se evidencia[n] dificultades a nivel lenguaje (pronunciación-expresión»[127] y presenta «estereotipias»[128]. Además, según el diagnóstico de escala abreviada de desarrollo, J.C. «se sobresalta con un ruido»[129] y está en «riesgo de problema en el desarrollo»[130]. Dadas estas condiciones, la Sala considera que el diagnóstico del niño da cuenta de la necesidad de acudir las terapias prescritas en la periodicidad establecida por los médicos tratantes.

  6. Condición económica de la familia LLCC. La Sala encuentra probado que la familia de JJJJ no cuenta con capacidad económica para financiar el transporte que requiere para asistir a las terapias ordenadas por los médicos tratantes. Contrario a lo esgrimido por Salud Total EPS, a quien correspondía controvertir la afirmación hecha por la familia del niño sobre la falta de capacidad económica, y por el juez de primera instancia, la familia LLCC se encuentra en situación de pobreza.

  7. Conforme a la información que obra en el expediente, el único proveedor del hogar es el señor LLLL, quien devenga un salario mínimo legal mensual vigente[131]. La señora CCCC se dedica al «cuidado permanente»[132] de su hijo. Al respecto, la Sala recuerda que en las Sentencias T- 557 y T-674, ambas de 2016, esta corporación destacó el papel de las madres como cuidadoras de tiempo completo de sus hijos diagnosticados con autismo a la hora de analizar la capacidad económica de la familia. La Sala reitera el valor que tienen las labores de cuidado de las madres en estos casos. Pese a su quehacer es cuantificable en dinero, y a que resulta imprescindible para que otros integrantes del núcleo familiar puedan generar ingresos económicos, su contribución a la economía familiar rara vez es apreciada. Estas personas, mujeres normalmente, no solo no obtienen una valoración adecuada del trabajo que realizan, sino que, además, cuando desean conseguir trabajos formales, habitualmente, encuentran «mayores dificultades para insertarse en un trabajo fuera del hogar»[133].

  8. De vuelta al caso concreto, conviene destacar que la Sala de revisión ejerció, en esta oportunidad, sus facultades probatorias para esclarecer dos asuntos. Primero, consultó la calificación de los señores LLLL y CCCC en el S., verificando que ambos están clasificados en situación de pobreza moderada «B7»[134]. Segundo, calculó el valor estimado del costo del servicio de transporte particular entre el lugar de residencia de JJJJ y la IPS CGI Colombia, en donde se prestan las terapias médicas. Así, encontró que, en promedio, el servicio de transporte particular tiene un costo de $7.500 por trayecto. En tales términos, la familia LLCC debería destinar un promedio de $300.000 pesos en transporte para que el niño asista a sus terapias[135]. Este monto equivale, aproximadamente, al 25% del ingreso total de la familia.

  9. Habida cuenta del nivel de ingresos de la familia y de su calificación de pobreza, la Sala considera desproporcionado exigirle asumir los costos del servicio de transporte en medios distintos al transporte público. En este caso, es preciso aplicar el principio de solidaridad que rige al SGSSS, y no exigir a la familia financiar este servicio. Por ende, la Sala ordenará a Salud Total EPS autorizar y prestar este servicio, mientras subsistan las condiciones que impidan a JJJJ transportarse en otros medios.

  10. Traslado del acompañante. Aunado a lo anterior, JJJJ es un paciente de cinco años, que requiere acompañamiento a sus terapia. Dicha necesidad encuentra fundamento en su edad y en su estado de desarrollo cognitivo. Atendiendo estas circunstancias, la Sala recuerda que esta Corte ha reiterado que, según las condiciones de los niños que padecen afectaciones neurológicas –– como el autismo––, no es viable ordenar su desplazamiento a las IPS en medios masivos de transporte público (supra, párrs. 36 y 37). De acuerdo con la información suministrada por la señora CCCC y por Salud Total EPS, la Sala evidencia que el niño presenta movimientos repetitivos[136], que empeoran cuando «se encuentra en un espacio cerrado con otras personas como en un bus de servicio público»[137]. Asimismo, encuentra probada la falta de capacidad económica de la familia. Por tanto, la Sala dispondrá que, mientras estas condiciones subsistan, Salud Total EPS deberá prestar, directamente o mediante un tercero, el servicio de transporte en medios distintos al transporte público masivo también al acompañante del niño.

  11. Por último, la Sala resalta que, al momento de dictar la presente orden, solo estaban autorizadas las siguientes terapias, según las pruebas obrantes en el expediente: (i) fonoaudiología; (ii) ocupacional y (iii) psicoterapia individual por psicología. Esta aclaración es necesaria, en la medida que la accionante afirmó que su hijo también tenía prescritas «terapia física integral y terapias ABA»[138]. Empero, en el expediente no obra orden médica mediante la cual se prescriban las dos últimas terapias. En consecuencia, el amparo solo se extenderá a los tratamientos y consultas respaldadas con orden del médico tratante.

  12. Por ende, la Sala Séptima de Revisión de T. revocará la sentencia del 26 de agosto de 2022, dictada por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de P., que negó el amparo de los derechos del niño JJJJ. En su lugar, ordenará a Salud Total EPS iniciar la prestación del servicio de transporte intraurbano al niño y a su acompañante, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia. La prestación de este servicio estará sujeta a las terapias y citas de control ordenadas por los médicos tratantes y a la evolución en el diagnóstico de desarrollo del niño; igualmente, deberá prolongarse hasta que se emita un dictamen médico que indique que dicho servicio no resulta necesario por más tiempo.

    6.2 Expediente T-8.962.169: carencia actual de objeto en el caso del niño DDDD[139]

  13. Naturaleza. Conforme al artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela tiene como fin «la protección inmediata de [los] derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública». En esta medida, la intervención del juez constitucional «se justifica, únicamente, para hacer cesar dicha situación»[140] y, en consecuencia, «garantizar la protección cierta y efectiva de los derechos fundamentales presuntamente amenazados o vulnerados»[141]. Por tal motivo, la Corte Constitucional ha precisado que, «si cesa la conducta que viola los derechos fundamentales, el juez no tiene objeto sobre el cual pronunciarse, escenario en el que se configura lo que la jurisprudencia ha denominado carencia actual de objeto»[142].

  14. Taxonomía de la CAO. La jurisprudencia constitucional ha señalado que el fenómeno de CAO se configura en tres supuestos, a saber[143]: (i) daño consumado[144], (ii) hecho superado[145] y (iii) hecho sobreviniente[146]. Conviene resaltar que este último evento puede configurarse, por ejemplo, cuando la vulneración o amenaza advertida cesó «en cumplimiento de las órdenes dictadas en una providencia judicial»[147].

  15. Facultades del juez de tutela ante la CAO por hecho superado o sobreviniente. Según las subreglas definidas por la Corte Constitucional, el juez de tutela «no está en la obligación de [emitir] un pronunciamiento de fondo»[148] en los referidos supuestos. No obstante, de considerarlo necesario, podrá «realizar observaciones sobre los hechos que dieron lugar a la interposición de la tutela»[149], tales como: (i) «llamar la atención sobre la falta de conformidad de la situación que originó la tutela y tomar medidas para que los hechos [que generaron la vulneración] no se repitan»[150]; (ii) «advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes»[151]; (iii) «corregir las decisiones judiciales de instancia»[152] o (iv) «avanzar en la comprensión de un derecho fundamental»[153].

  16. Hecho sobreviniente por cumplimiento de Salud Total EPS. La Sala constata que la accionante y la EPS accionada coinciden en que el servicio de transporte en favor de DDDD y de su acompañante fue debidamente prestado. En efecto, Salud Total EPS acreditó que, entre el 10 de agosto de 2022 y el 6 de diciembre del mismo año, autorizó la prestación del servicio de transporte solicitado por la accionante, en cumplimiento de la sentencia n.º 198 de 29 de julio de 2022. Así, mediante la empresa Transportes Seguro Especializado S.A.S. (en adelante, TSE), la accionada garantizó la prestación de «setenta (70) servicios de traslado»[154] entre el domicilio del niño y la IPS Fundación Centro Terapéutico La Impronta, ida y vuelta. Según la jurisprudencia constitucional, el cumplimiento de una decisión judicial que acarrea la extinción de la causa que motivó la acción de tutela constituye una situación sobreviniente[155].

  17. Con todo, en el expediente se encuentran acreditadas dos situaciones. Primero, en la historia clínica aportada por la EPS consta que el niño ha asistido a dos consultas médicas durante el año 2023: (i) el 16 de enero, a «consulta de control o de seguimiento por especialista en pediatría»[156] y (ii) el 19 de enero a «consulta de primera vez por psicología»[157]. Segundo, la accionante manifestó que se encuentra a la espera de autorización de nuevas terapias por parte del neurólogo pediatra[158].

  18. Advertidos estos hechos, la Sala conminará a Salud Total EPS para que, en caso de que los médicos tratantes autoricen nuevas terapias al niño DDDD, otorgue el servicio de transporte ida y vuelta que le prestó hasta el 6 de diciembre de 2022 a él y a su acompañante, siempre que persistan las circunstancias que le impidan movilizarse en otros medios de transporte.

  19. Hecho sobreviniente por finalización del programa en la Fundación Prisma. Por otra parte, la accionante manifestó que ya no está interesada en acceder al servicio de transporte para que su nieto asista a terapias complementarias para el desarrollo, prestadas en la Fundación Prisma. Esto, porque retiró a DDDD de esta institución. En cualquier caso, la fundación informó a esta Sala que el programa «Programa de atención a niños, niñas y adolescentes con discapacidad no susceptibles de inclusión regular de la Secretaría de Educación Municipal» finalizó en diciembre de 2022. Atendiendo estas circunstancias, resultaría inane pronunciarse sobre la pretensión relativa a conceder transporte intraurbano para que el niño DDDD acuda a terapias complementarias.

  20. Por lo anterior, la Sala revocará la sentencia n.º 198 de 29 de julio de 2022 y, en su lugar, declarará la carencia actual de objeto. Además, conminará a Salud Total EPS para que, en caso de ser necesario, continúe prestando el servicio de transporte particular, de ida y vuelta, a DDDD y a su acompañante.

  21. Síntesis de la decisión

  22. Las accionantes interpusieron sendas acciones de tutela contra Salud Total EPS, entre otras entidades, reivindicando los derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social, a la dignidad humana, al mínimo vital, a la calidad de vida y a la integridad personal de los niños representados, ambos diagnosticados con autismo en la niñez. En las demandas se solicitó la autorización de transporte intraurbano para los menores y un acompañante, con el fin de acudir a las terapias médicas y de rehabilitación ordenadas por los respectivos médicos tratantes. En el caso del expediente T-8.962.169, la accionante también solicitó el servicio en comento para acudir a terapias complementarias.

  23. La Sala encontró acreditados los requisitos de procedibilidad en ambas acciones de tutela. Superado este análisis, la Sala reiteró las reglas y subreglas jurisprudenciales en materia de derecho a la salud de niños, niñas y adolescentes y de transporte intraurbano, especialmente, aquel requerido por los niños diagnosticados con algún déficit cognitivo.

  24. Con base en dichas reglas, la Sala concluyó que Salud Total EPS vulneró el derecho a la salud de JJJJ, al negar el servicio de transporte intraurbano para él y su acompañante. Esto, por dos razones: (i) las condiciones de salud del niño demandan asistir a las terapias y citas ordenadas por los médicos tratantes, en aras de su adecuado desarrollo y (ii) su familia está en condición de pobreza, por lo que resultaría desproporcionado exigir a sus padres destinar gran parte del único ingreso familiar a financiar servicios de transporte público individual.

  25. Por lo anterior, la Sala ordenará a Salud Total EPS que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia, preste el servicio de transporte intraurbano a JJJJ y a su acompañante, atendiendo a su diagnóstico de sensibilidad al ruido y otras condiciones asociadas al autismo en la niñez. La autorización y prestación de este servicio estará sujeta a las terapias y citas de control ordenadas por los médicos tratantes y a la evolución en el diagnóstico de desarrollo del niño; igualmente, deberá prolongarse hasta que se emita un dictamen médico que indique que dicho servicio no resulta necesario por más tiempo.

  26. Finalmente, la Sala encontró configurada la CAO por hecho sobreviniente en el caso del expediente T-8.962.169. De un lado, porque, entre el 10 de agosto y el 6 de diciembre de 2022, Salud Total EPS autorizó y prestó setenta servicios de transporte ida y vuelta a DDDD y a su acompañante. De otro lado, por cuanto la accionante informó que retiró a su nieto de la Fundación Prisma y, en todo caso, la institución demandada manifestó que el «[p]rograma de atención a niños, niñas y adolescentes con discapacidad no susceptibles de inclusión regular de la Secretaría de Educación Municipal» finalizó en diciembre de 2022. Sin embargo, la Sala conminará a Salud Total EPS a seguir autorizando y prestando los servicios de transporte necesarios para el niño, siempre que los médicos tratantes le ordenen nuevas consultas y terapias.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Séptima de Revisión de T. de la Corte Constitucional, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la Sentencia de 26 de agosto de 2022, dictada por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de P.. En su lugar, AMPARAR el derecho a la salud del niño JJJJ.

SEGUNDO. En consecuencia, ORDENAR a Salud Total EPS prestar el servicio de transporte intraurbano a JJJJ y a su acompañante, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta providencia. La autorización y prestación de este servicio estará sujeta a las terapias y citas de control ordenadas por los médicos tratantes y a la evolución en el diagnóstico de desarrollo del niño; igualmente, deberá prolongarse hasta que se emita un dictamen médico que indique que el servicio no resulta necesario por más tiempo.

TERCERO. REVOCAR la Sentencia n.º 198 de 29 de julio de 2022, dictada por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santiago de Cali y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho sobreviniente, conforme a las razones expuestas en esta providencia.

CUARTO. CONMINAR a Salud Total EPS para que, para que, en caso de que los médicos tratantes autoricen nuevas terapias al niño DDDD, otorgue el servicio de transporte ida y vuelta que le prestó hasta el 6 de diciembre de 2022 a él y a su acompañante, siempre que persistan las circunstancias que le impidan movilizarse en otros medios de transporte.

QUINTO. LIBRAR, por la Secretaría General de la Corte Constitucional, la comunicación de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

N., comuníquese y cúmplase,

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Magistrada

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Magistrada

JOSE FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

Con salvamento parcial de voto

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

[1] Artículo 10. G)

[2] Acuerdo 02 de 2015.

[3] Expediente digital. 01.Tutela.pdf., f. 1.

[4] Expediente digital. 01.Tutela.pdf., f. 3.

[5] Al momento de dictar el fallo de revisión de tutela.

[6] Ib., f. 14. Dicha información consta en el certificado de calificación de pérdida de capacidad laboral del niño, expedido el 15 de junio de 2018.

[7] Según consta en la historia clínica del niño, padece de «desorden del espectro autista nivel funcional 1». Cfr. 01. Tutela.pdf., f. 13.

[8] HC Medicina General 20 Oct 2022, f. 2.

[9] Ib. Según la historia clínica de neuropediatría, el niño está «en tratamiento con terapias ABA». Cfr. Ib., f. 16. Orden médica n.º 1458181 de 20 de abril de 2022.

[10] Ib., ff. 13-14.

[11] Ib., ff. 2 y 13.

[12] Ib.

[13] Ib., f. 3.

[14] Expediente digital. 02AccionTutela 202200337.pdf., f. 9.

[15] Expediente digital. 01.Tutela.pdf., f. 3.

[16] Ib., ff. 1 y 4.

[17] Ib. Esta pretensión está dirigida a Salud Total EPS.

[18] Ib., f. 9. Esta pretensión está dirigida a la Secretaría de Educación de Santiago de Cali.

[19] Cfr., f. 15

[20] Además, la clínica señaló que, el 6 de mayo de 2022, DDDD acudió a su última consulta en dicho centro y que «ha prestado los servicios con diligencia y prontitud». Cfr. Ib.

[21] Expediente digital. 08RespuestaSuperSalud 202200337.pdf., f. 9.

[22] Expediente digital. 10RespuestaSecretariade Educación 202200337.pdf., f. 2.

[23] Ib.

[24] Ib.

[25] Ib., f. 4.

[26] Ib., f. 5. El secretario explicó que estas son terapias de análisis conductual aplicado «para el tratamiento de personas con diagnóstico de trastornos del espectro autista y trastorno de hiperactividad y déficit de atención».

[27] Según el secretario, los requisitos para que los menores de edad puedan acceder al servicio de transporte escolar en modalidad de ruta son: (i) estar matriculado en una institución educativa de carácter oficial; (ii) residir en una zona rural de difícil acceso, zona de ladera de difícil acceso o en una comuna deficitaria en cupos escolares (comunas 6, 13, 14, 15, y 21) y (iii) verse en obligación de realizar largos desplazamientos para ir desde su lugar de residencia hasta la institución educativa.

[28] Ib.

[29] Ib. Además, el juzgado sostuvo que «de no autorizarse el transporte se afecta[ría] la integridad y la salud mental d[el] menor, teniendo en cuenta que las terapias de ABA y demás que han sido ordenadas le han permitido la integración de ciertas actividades a la sociedad».

[30] Ib., f. 19.

[31] Ib., f. 12. Salud Total EPS destacó que «la orden de transportes no tiene fundamento médico». Además, «no se evidencia[ron] radicaciones, solicitudes, o historias clínicas donde se solicite servicio de transporte» ingresadas «a través de la plataforma MIPRES». Cfr., f. 8.

[32] Ib., ff. 6-7.

[33] Ib., f. 8.

[34] Expediente digital. 17Impugnación.pdf., f. 3.

[35] Ib.

[36] Expediente digital. 18Impugnación.pdf 202200337., f. 4.

[37] Ib., f. 6.

[38] Ib.

[39] Ib.

[40] Ib.

[41] Expediente digital. 04SentenciaSegundaInstancia.pdf., f. 16

[42] Ib. Esto, porque, según el despacho, el servicio de transporte solicitado por la accionante «tiene que ver con la competencia de esa entidad».

[43] Expediente digital. 07.Contestacion Salud Total 2022-00180.pdf., f. 14.

[44] Ib., f. 4.

[45] Ib., f. 6.

[46] Ib., f. 14.

[47] Expediente digital. 09. Fallo Tutela 2022-00180.pdf., f. 6.

[48] Ib.

[49] Ib.

[50] Ib.

[51] Ib.

[52] Correo electrónico de 6 de marzo de 2023.

[53] Aseguró que J.C. «presenta trastorno de movimientos estereotipados con comportamiento motor repetitivo, impulsado y sin control, con riesgo de causarse golpes en [la] cabeza». Cfr. -9.038.930 Respuesta a CORTE CONSTITUCIONAL - Requerimiento ne [sic] acción de tutela J.C.R.[42], f. 2

[54] Ib.

[55] Ib.

[56] Ib.

[57] Ib., f. 1.

[58] Ib.

[59] Ib.

[60] Ib., ff. 16-17. La empresa TSE aseguró que prestó veintisiete servicios de «traslado redondo» y dieciséis servicios de «traslado simple». Asimismo, informó que, entre el inicio de la prestación del servicio y el 20 de febrero de 2023, se habían cancelado cuatro servicios de traslado «por el familiar».

[61] Según Salud Total EPS, la IPS Impronta estaría ubicada a «una distancia aproximada de 1,2 kilómetros» del lugar de residencia del niño DDDD. En otros términos, «su desplazamiento en medio de transporte vehículo dura aproximadamente 4 minutos». Cfr., ff. 7-17.

[62] Salud Total EPS: Respuesta a su reclamo de fecha 08 de febrero de 2023 caso JJJJ cont. 02082321987., ff. 1-2.

[63] Ib., f. 2.

[64] Ib. La entidad señaló que entregó las tarjetas «con el objetivo de que fueran empleadas para el desplazamiento del estudiante desde su lugar de residencia hasta la fundación donde el menor desarro[lla] su proceso formativo». Cfr., Ib., f. 5. «Acta de entrega–Subsidio de transporte escolar–SITM–MIO».

[65] Ib.

[66] Ib., f. 4.

[67] Ib., f. 7.

[68] Ib., f. 5. Según la historia adjunta, Salud Total EPS programó a DDDD (i) «consulta de control o de seguimiento por especialista en pediatría» el 16 de enero de 2023 y (ii) «consulta de primera vez por psicología» para el 19 de enero de 2023.

[69] Ib., f. 7.

[70] Certificado terapias actuales JJJJ (002).pdf.

[71] Ib. Horario: lunes, 3:00 p.m. y jueves, 2:20 p.m.

[72] Ib. Horario: lunes, 3:40 p.m. y jueves, 3:00 p.m.

[73] Ib. Horario: jueves, 4:20 p.m.

[74] HC PYP 02 DIC de 2022, f. 3

[75] Ib.

[76]Fundación Prisma. Resumen de historia de atención., f. 1. Entre junio de 2018 y junio de 2020, DDDD estuvo inscrito en el programa «Modalidad de Protección en la jornada de la mañana, los cinco días de la semana». Entre junio de 2020 y junio de 2022, estuvo inscrito en la «Modalidad Fortalecimiento de capacidades a niño, niña y/o adolescente con discapacidad y sus familias del ICBF». Finalmente, entre junio de 2022 y diciembre del mismo año, estuvo inscrito en el «Programa de atención a niños, niñas y adolescentes con discapacidad no susceptibles de inclusión regular de la Secretaría de Educación Municipal».

[77] Ib.

[78] DDDD.pdf., f. 3.

[79] RESPUESTA SOLICITUD 08 DE AGOSTO.docx.

[80] _MARÍA ELSI TOBÓN CASTRO – COMO AGENTE OFICIOSA DE SU NIETO DDDD., f. Respuesta con radicado n.º 202141430500023431.

[81] Sentencia T-282 de 2018.

[82] Sentencia T-416 de 1997, reiterada en la sentencia T-320 de 2021.

[83] Sentencias T-459 de 2022 y T-450 de 2021.

[84] Sentencia T-459 de 2022.

[85] Sentencias T-459 de 2022 y T-450 de 2021. Sobre los requisitos generales de la agencia oficiosa, consultar: Sentencia T-047 de 2023.

[86] Sentencias T-262 de 2022 y T-197 de 2011.

[87] Sentencia SU-077 de 2018.

[88] Este concepto ha sido estudiado, entre otras, en las Sentencias T-409 de 2019, T-375 de 2018 y T-514 de 2016.

[89] Cfr _MARÍA ELSI TOBÓN CASTRO – COMO AGENTE OFICIOSA DE SU NIETO DDDD.pdf., ff. 1, 2 y 4. Ver también: organigrama de la Secretaría de Educación de Cali. Disponible en: https://www.cali.gov.co/educacion/publicaciones/166497/organigrama-de-la-subsecretaria-de-cobertura-educativa/

[90] Sentencia SU-108 de 2018.

[91] Fecha reportada por Salud Total EPS en su respuesta al auto de pruebas.

[92] Según los anexos del escrito de tutela, la solicitud de transporte fue presentada de manera grupal por la señora S.C.A.R.. Cfr., f. 11., Respuesta con radicado n.º 202141430500023431. En este caso, la Sala aplicará la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991.

[93] Según la jurisprudencia constitucional, un mecanismo judicial es idóneo cuando «s materialmente apto para producir el efecto protector de los derechos fundamentales». Sentencias T-050 de 2023, T-047 de 2023, T-071 de 2021 y SU-379 de 2019.

[94] La Corte Constitucional ha señalado que un mecanismo judicial es eficaz en abstracto cuando « está diseñado para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados». Lo será en concreto atendiendo a las circunstancias del accionante y, en particular, su situación de vulnerabilidad. Cfr. Sentencias T-050 de 2023, T-047 de 2023, T-315 de 2022 y C-132 de 2018.

[95] Sentencia SU-508 de 2020.

[96] Estas situaciones normativas “hacen referencia a posibles contenidos o vacíos normativos”, a saber: (i) el Legislador no previó cuál es el término para resolver el recurso de apelación, “ni el efecto en que se concede el recurso”; (ii) el mecanismo jurisdiccional “sólo procede ante la negativa por parte de las EPS, mas no en aquellos casos en los cuales existe una omisión o un silencio”; (iii) la “falta de determinación de un mecanismo que permita garantizar el cumplimiento de la decisión”, y, por último, (iv) el agente oficioso “debe prestar caución y la ratificación, so pena de dar por terminada la actuación, conforme al artículo 57 del Código General del Proceso”. Cfr. Sentencias SU-508 de 2020, T-061 de 2019 y T-218 de 2018, reiterada, entre otras, en las sentencias T-528 de 2019, T-527 de 2019 y T-025 de 2019.

[97] Esta situación estructural se refiere a las “debilidades y falencias” del mecanismo, advertidas por la SNS en la audiencia pública del 6 de diciembre de 2018: “(i) para la entidad, en general, es imposible proferir decisiones jurisdiccionales en los 10 días que les otorga como término la ley; (ii) por lo anterior, existe un retraso de entre dos y tres años para solucionar de fondo las controversias conocidas por la entidad en todas sus sedes […]; (iii) en las oficinas regionales la problemática es aún mayor, pues la Superintendencia no cuenta con la capacidad logística y organizativa para dar solución a los problemas jurisdiccionales que se le presentan fuera de Bogotá, ya que carece de personal especializado suficiente en las regionales y posee una fuerte dependencia de la capital”. Cfr. Sentencias T-090 de 2021, T-021 de 2021, SU-508 de 2020, T-390 de 2020 y T-058 de 2020, entre otras, así como el auto 668 de 2018.

[98] Calificación de la señora MMMM .

[99] Calificación de los señores LLLL y CCCC, padres de JJJJ.

[100] Sentencia SU-124 de 2018.

[101] La Sala Séptima de Revisión de T. ha explicado el contenido y alcance del derecho a la salud, de manera amplia, en las Sentencias T-047 y T-050 de 2023. Asimismo, la Corte ha precisado el alcance de transporte intraurbano como expresión del componente de asequibilidad económica del derecho a la salud, entre otras, en las Sentencias Sentencia T-459 de 2022, T-409 de 2019, T-513 de 2020, T- 557 de 2016 y T-674 de 2016.

[102] Artículo 44 de la Constitución;Ley 12 de 1991, «Por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos Del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989»; Ley 1751 de 2015, artículos 6.f y 11.

[103] Sentencias T- 557 de 2016 y T- 209 de 2013.

[104] Sentencia SU-508 de 2020. Cfr. Sentencia T-760 de 2008.

[105] Según la Sentencia T-459 de 2022, la accesibilidad económica supone que: «[…] los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán estar al alcance de todos».

[106] Sentencia T-047 de 2023.

[107] Ib.

[108] Esta norma derogó la Resolución 2292 de 2021. En cualquier caso, ambas resoluciones guardan relación con la regulación del transporte de pacientes.

[109] Sentencia T-130 de 2021. Cfr. Sentencia T-491 de 2018.

[110] Sentencia T-130 de 2021.

[111] Sentencias T-409 de 2019 y T-339 de 2013.

[112] Ib. Cfr. Sentencias T-259 de 2019 y T-491 de 2018.

[113] Sentencia T-422 de 2022.

[114] Sentencia T-266 de 2020. Cfr. Sentencia T-409 de 2019.

[115] Ib. Sentencia T-047 de 2023.

[116] Sentencias T-287 de 2022 y T-329 de 2018. Cfr. Sentencias T-101 de 2021, T-259 de 2019, T-081 de 2019 y T-309 de 2018.

[117] Sentencia T-459 de 2022. Cfr. Sentencias T- 557 de 2016, T-674 de 2016, T-409 de 2019 y T-513 de 2020.

[118] Sentencias T-459 de 2022 y T-674 de 2016.

[119] Ib. Este último criterio se ha utilizado en casos de niños que padecen graves afectaciones neurológicas o físicas que les impiden movilizarse de manera independiente o en un medio masivo, como es el caso de los niños con autismo.

[120] Sentencias T-409 de 2019 y T-683 de 2003.

[121] Ib.

[122] Sentencia T-459 de 2022.

[123] Expediente digital. 01.Tutela.pdf., f. 11.

[124] Ib., f. 12.

[125] Ib.

[126] Ib., f. 13. Concepto emitido por L.F.M.C., neuróloga pediátrica.

[127] Ib., f. 13 (Concepto de A.T.C.G., terapeuta ocupacional). Ver también: HC MEDICINA GENERAL 09 FEB 23.pdf., f. 2.

[128] HC MEDICINA GENERAL 09 FEB 23.pdf., f. 2.

[129] Cfr. HC PYP 02 DIC 22.pdf., f. 2. Además, el 6 de junio de 2022, el neurólogo pediatra dio cuenta de que al paciente «le molestan algunos ruidos». Cfr. Ib., f. 13.

[130] Ib.

[131] Ib., f. 1.

[132] Ib., f. 1.

[133] Cfr. DANE. Boletín estadístico Cuidado No Remunerado en Colombia: Brechas De Género, 2020. Disponible en: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/genero/publicaciones/Boletin-estadistico-ONU-cuidado-noremunerado-mujeres-DANE-mayo-2020.pdf. Una de las conclusión de este documento es la siguiente: «La contribución del trabajo doméstico y de cuidados para el bienestar social es, como porcentaje del PIB, aún mayor que la del sector comercio completo o el sector de la administración pública. Si este sector se pagara, sería el más grande de la economía, pues todos los hogares lo requieren y lo producen». Cfr., f. 5.

[134] Consulta de 23 de marzo de 2023, mediante la página web https://www.sisben.gov.co/Paginas/consulta-tu-grupo.aspx

[135] Precio estimado del servicio de transporte en la plataforma Uber. Al 23 de febrero de 2023, JJJJ tenía prescritas cinco terapias semanales.

[136] Cfr. Video -9.038.930 VID-20200929-WA0042.

[137]-9.038.930 Respuesta a CORTE CONSTITUCIONAL - Requerimiento ne acción de tutela J.C.R., f. 2.

[138] Ib., f. 1.

[139] Los fundamentos jurídicos sobre la carencia actual de objeto se han recopilado, entre otras, en la Sentencia T-047 de 2023.

[140] Sentencias T-047 de 2023, T- 377 de 2021, T- 248 de 2021, T-076 de 2019, T-319 de 2018 y T-149 de 2018, entre otras.

[141] Ib.

[142] Sentencia T-565 de 2019. Cfr., entre otras, las sentencias T-029 de 2019, T-063 de 2018, T-100 de 2017 y T-701 de 2016.

[143] Sentencias SU-508 de 2020, T-149 de 2018, T-261 de 2017, T-481 de 2016, T-321 de 2016 y T-200 de 2013.

[144] Tiene lugar cuando «la amenaza o la vulneración del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela». Cfr. Sentencias T-149 de 2018 y T-011 de 2016.

[145] Se configura cuando la amenaza o vulneración cesan porque el accionado satisfizo la prestación solicitada por el accionante. Al respecto, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU 540 de 2007, señaló: «el hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que ‘carece’ de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la tutela». Para la efectiva constatación de la ocurrencia de hecho superado, el juez debe verificar que: «i) efectivamente se ha satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela; ii) y que la entidad demandada haya actuado (o cesado en su accionar) motu proprio, es decir, voluntariamente». Cfr. Sentencia SU-522 de 2019.

[146] Se refiere a una «categoría amplia y heterogénea» en la que el juez constitucional debe analizar (i) que exista una variación en los hechos que originaron la acción; (ii) que tal cambio implique la pérdida de interés del accionante en la litis o (iii) que las pretensiones no se puedan satisfacer. Cfr. Cfr. T-431 de 2019.

[147] Sentencias T-050 de 2023 y T-104 de 2020.

[148] Sentencia T-377 de 2021, T- 076 de 2019, T-149 de 2018, T-011 de 2016 y T-970 de 2014.

[149] Sentencias T-377 de 2021, T-248 de 2021 y T-406 de 2019.

[150] Sentencias T-039 de 2019 y T-387 de 2018.

[151] Sentencias T-152 de 2019, T-038 de 2019, T-205A de 2018 y T-236 de 2018

[152] Sentencias T-155 de 2017 y T-842 de 2011.

[153] Sentencias T-152 de 2019 y T-205A de 2018.

[154] Expediente digital. Respuesta de Salud Total EPS, documento DDDD.pdf., f. 16.

[155] Sentencias T-047 de 2023 y T-104 de 2020.

[156] Expediente digital. Respuesta de Salud Total EPS, documento DDDD.pdf., f. 16.

[157] Ib.

[158] Cfr. Constancia llamada telefónica de 2 de marzo de 2023.

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