Sentencia de Tutela nº 341/23 de Corte Constitucional, 4 de Septiembre de 2023

El 25 de octubre de 2021, V., actuando en nombre propio y en representación de su hija de 5 años, L., presentó acción de tutela por considerar vulnerados los derechos de su hija “a la vida, calidad de vida, ambiente sano, integridad personal, protección y salud” por parte de la Comisaría de Familia. Alegó que esta entidad vulneró los derechos de la niña en el marco del trámite de regulación de visitas de su padre, el señor P..

V. y P. son la madre y el padre de L.. Cuando L. cumplió 2 años, la pareja se separó y la niña pasó a vivir con su mamá, pero mantuvo el contacto con su padre.[4] En octubre de 2019, cuando L. tenía 3 años de edad, y luego de haber pasado el fin de semana con su papá, la accionante empezó a notar comportamientos extraños de la niña y rechazo hacia el padre; por lo tanto, solicitó una cita prioritaria con la psicóloga infantil que estaba tratando a su hija. En el informe que rindió dicha profesional quedó consignada la posibilidad de que el señor P. habría abusado sexualmente de su hija.[5]

La anterior situación fue puesta en conocimiento de la Comisaría de Familia. La Comisaría (i) dio inicio a un proceso de restablecimiento de derechos a favor de L. el 12 de octubre de 2019; (ii) declaró vulnerados sus derechos “a la vida y a la calidad de vida y a un ambiente sano; a la integridad personal y a la protección”;[6] (iii) ordenó una valoración médico legal sexológica y una valoración psicológica de la niña, (iv) como medida de restablecimiento de derechos, ubicó a L. en la familia de origen maternal, y (iv) envío denuncia penal del caso a la fiscalía especializada de infancia y adolescencia.[7]

Tras varios meses de seguimiento psicológico de la niña, la Comisaría emitió la Resolución No. 0059 del 2 de abril de 2020, en la cual resolvió de fondo el proceso de restablecimiento de derechos de L.. En esa oportunidad, (i) confirmó la continuidad de ubicación y estadía de la niña con su madre; (ii) fijó una cuota de alimentos por valor de $250.000 mensuales a cargo del progenitor; (iii) restringió totalmente el régimen de visitas del señor P. con su hija, prohibiendo tanto visitas presenciales como llamadas; y (iv) ordenó continuar con el apoyo y seguimiento psicosocial por parte del equipo interdisciplinario de la Comisaría de familia.[8]

El 1 de junio de 2021, el señor P. solicitó a la misma Comisaría de Familia que se realizara una conciliación para definir, de nuevo, la custodia, cuota de alimentos y demás derechos de L.. Esta solicitud fue admitida en Auto del 9 de junio de 2021[9] y la audiencia de conciliación se llevó a cabo el 14 de octubre de 2021, en la que se acordaron aspectos relacionados con la custodia, alimentos, vestuario, salud y educación de L.. Frente al régimen de visitas no se logró un acuerdo, por lo tanto, “en uso de sus atribuciones que le concede la ley 1098 de 2006 y la Constitución Política”, mediante Resolución del 14 de octubre de 2021, el C. resolvió regularlas así:

“El progenitor podrá visitar a su hija L. una vez cada quince días por un espacio de tiempo de media hora, durante los primeros tres meses siguientes a la firma de esta acta con seguimiento del equipo psicosocial de esta comisaría. Posterior a los tres meses siguientes, si de acuerdo a la valoración que realice el equipo psicosocial a la NIÑA, se establece que no existe ninguna circunstancia que impida al progenitor la realización de las visitas el progenitor podrá continuar con el régimen de visitas y el mismo será aumentado a hora y media de visitas. Durante la visita deberá estar acompañada por el equipo psicosocial de esta comisaría y de la progenitora con vigilancia permanente durante todo el tiempo de la visita. Las visitas solo se permitirán en la Comisaria de Familia, no se podrá retirar a la NNA del lugar donde se esté realizando la visita, ni trasladarla a ningún lugar. Las visitas solo se realizarán en horas diurnas.”[10]

La accionante alega que, con esa decisión, la Comisaría expuso a su hija a una nueva situación de violencia y revictimización ya que su padre no fue valorado por el equipo psicosocial de la Comisaría, la Fiscalía o alguna entidad competente para concluir que no agredirá sexualmente nuevamente a su hija. Indicó que la niña, además, había manifestado que no quería ver a su padre y refería miedo del encuentro.[11] Solicitó (i) amparar los derechos de la niña y, en consecuencia, revocar la decisión de la Comisaría accionada de conceder visitas al progenitor hasta que no haya una decisión en el marco del proceso penal y un estudio al padre de la niña; y (ii) decretar una medida cautelar a favor de L., suspendiendo la decisión del C. de Familia del 14 de octubre de 2021, con el propósito de no llevar a cabo las visitas programadas, hasta que se tome una decisión de fondo y la Fiscalía indique que el agresor se encuentra rehabilitado.

Mediante Auto del 25 de octubre de 2021,[12] el Juzgado Promiscuo Municipal admitió la acción de tutela, ordenó su notificación y corrió traslado a la accionada durante tres días para el ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción. En esa misma providencia, denegó la medida provisional solicitada, por considerar que para determinar su idoneidad debía analizar de fondo el caso y así poder establecer si existía o no un perjuicio irremediable.

En respuesta a la acción de tutela, la Comisaría de Familia accionada indicó que efectivamente adelantó Proceso Administrativo de Restablecimiento de los Derechos en favor de L., por la denuncia de hechos de abuso sexual que esta había sufrido de parte de su padre, al que se le dio cierre el 2 de abril de 2020. El 14 de octubre de 2021 adelantó audiencia de conciliación entre los padres de la niña, por solicitud del señor P., regulando las visitas del progenitor de la forma como quedó expuesto en el relato de los hechos.

Sostuvo la Comisaría que, a pesar de que se encontraba en curso un proceso penal en contra del señor P. por haber cometido, presuntamente, el delito de abuso sexual frente a su hija, el mismo permanecía en etapa de investigación y no existía, hasta ese momento, una sentencia judicial que lo declarara penalmente culpable por los delitos que fue denunciado. En consecuencia, “no se puede privar al Sr. P., del derecho que pueda visitar a su hija, máxime si esta autoridad administrativa determinó que las visitas van a ser en la Comisaría y con la vigilancia del equipo psicosocial y en presencia de la progenitora, lo que no implica que se pueda presentar algún riesgo para los derechos de la niña, habida cuenta que las visitas fueron aprobadas con estricta vigilancia y sin poder retirar a la NNA del lugar donde las mismas se van a realizar, inicialmente por tiempo de media hora.”[13]

Agregó que quien estaba vulnerando los derechos de L. era su mamá, con la interposición de esta acción de tutela, pues por un capricho estaría desconociendo el derecho de su hija “a recibir el afecto que no tiene el progenitor que no ostenta la custodia de la niña.”[14] Por lo tanto, solicitó negar el amparo.

El 8 de noviembre de 2021 el Juzgado Promiscuo Municipal negó el amparo solicitado por la accionante. Argumentó, en primer lugar, que el caso no supera el requisito de subsidiariedad porque (i) la conciliación realizada ante el C. de Familia sobre la cuantía de alimentos, custodia, visitas y demás aspectos de la hija de la accionante no hace tránsito a cosa juzgada y puede variar, y (ii) la actora puede acudir a la Jurisdicción de Familia, pues el numeral 3º del artículo 21 del Código General del Proceso, indica que los jueces de familia conocen en única instancia de los asuntos relativos a la regulación de visitas de los niños, niñas y adolescentes. Añadió que ese mecanismo era idóneo y eficaz para proteger los derechos de L., porque es un trámite sumario de única instancia. En segundo lugar, sostuvo que tampoco se había demostrado la necesidad de una intervención transitoria del juez de tutela, comoquiera que la decisión del comisario de familia que se cuestiona fue acertada “en la medida que con ella concilió dos derechos que se encontraban en conflicto aparente, por un lado, el interés superior de la menor a una familia, pero también el derecho al resguardo de su integridad psicológica y física, y, por el otro lado, el derecho del padre, quien no ha sido declarado penalmente responsable del ilícito que se le endilga, a visitar a su hija. Las visitas supervisadas eran, por decirlo de algún modo, la mejor manera de zanjar el ítem de su regulación en la audiencia de conciliación, por lo menos, hasta que el ente acusador o la judicatura resuelven de fondo el reato penal.”[15]

La accionante impugnó el fallo de primera instancia y argumentó que, por el hecho de que el proceso penal no hubiera avanzado y se hayan conciliado otros derechos de su hija, no se podía concluir que la niña no estaba en peligro. Cuestionó que el señor P. no había sido valorado ni por el equipo psicosocial de la Comisaría ni por ningún otro profesional que pudiera indicar que la niña no iba a ser abusada nuevamente.

El Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito profirió fallo de segunda instancia el 28 de diciembre de 2021 en el cual confirmó la sentencia de primera instancia que negó el amparo, reiterando los argumentos que la sustentaron.

Mediante Auto del 28 de febrero de 2023, la Sala de Selección de Tutelas Número Dos de 2023[16] escogió para revisión el expediente de la referencia y lo repartió al despacho de la magistrada D.F.R..[17]

En Auto del 24 de abril de 2023 la Magistrada ponente vinculó al proceso a P. para que se pronunciara en relación con los hechos y las pretensiones de la tutela[18] y decretó la práctica de pruebas[19] para resolver el asunto sujeto a examen. En concreto, solicitó (i) a V. informar el estado actual de salud física, mental y emocional de su hija, el desempeño académico de la niña, el cumplimiento de las visitas ordenadas por la Comisaría, y los procesos de tratamiento, acompañamiento y defensa judicial adelantados para lograr la protección de los derechos de la niña, con los respectivos soportes; (ii) a la Comisaría de Familia un informe sobre el proceso de restablecimiento de derechos iniciado a favor de la niña y (iii) a la Fiscalía General de la Nación - Fiscalía especializada de infancia y adolescencia la denuncia sobre el presunto abuso sexual interpuesta contra el señor P., con copia digital del expediente. Además, (iv) pidió conceptos a expertos sobre aspectos que deben tenerse en cuenta para evitar la re victimización y maximizar la protección de los niños, niñas y adolescentes que presuntamente han sufrido algún abuso sexual por parte de un familiar, al regular un régimen de visitas.

El señor P., informó que (i) luego de 3 años, en marzo de 2022, volvió a ver a su hija, quien se mostró efusiva ante el encuentro aunque cohibida por la presencia de su madre; (ii) en la Comisaría de Familia se dieron aproximadamente 5 visitas, las cuales, inicialmente, duraban 30 minutos y terminaron siendo de hora y media; (iii) luego de la quinta visita, la Comisaría indicó que en adelante los encuentros debían ser acordados con la mamá de la niña; (iv) solicitó a la Comisaría permitir un encuentro con su hija sin la presencia de V., lo cual no fue posible; y (v) a la fecha de pronunciamiento, en compañía de su madre y hermano, ve a su hija cada 15 días, bajo supervisión de la mamá; y realizan vídeo llamadas.[20]

La Comisaría de Familia, en respuesta del 5 de mayo de 2023, informó que el proceso de restablecimiento de derechos iniciado a favor de la niña L. no se reactivó y su cierre fue el 2 de octubre de 2020.[21] Frente al régimen de visitas ordenado, aseguró que realizó seguimiento a las visitas reguladas por los profesionales del equipo psicosocial los días 11 de mayo, 28 de mayo, 11 de junio, 25 de junio, 9 de julio y 23 de julio de 2022, cuya duración fue de 30 minutos (Pag.1). Indicó que en dichas visitas evidenció “una importante conexión afectiva y emocional entre el progenitor y la niña LILIANA, [quien] siempre se mostró feliz y complacida con la presencia del progenitor en todas las visitas, no hubo manifestaciones de rechazo de la niña hacia el progenitor durante todos los encuentros. De igual manera, el progenitor se mostró feliz, afectivo y respetuoso durante el proceso de visitas.”[22] Posteriormente se permitió también la interacción de la niña con otros familiares de la línea paterna, donde la Comisaría observó fortalecimiento afectivo con la familia.

En cuanto a las recomendaciones del equipo psicosocial, indicó que se invitó a los padres de L. a trabajar la comunicación asertiva y habilidades para la resolución de conflictos, buscando el bienestar de la niña; e indicó al progenitor continuar con la asistencia psicológica. No realizó evaluación psicosocial al señor P., habida cuenta que los profesionales de la Comisaría no realizan tratamiento psicoterapéutico de psicología clínica; aunque él allegó soportes de atención en intervención y tratamiento psicoterapéutico por psicólogo particular. Finalmente, la Comisaría indicó que el 14 de octubre de 2022 realizó una audiencia de conciliación con el fin de establecer el régimen de visitas para L., sin lograr acuerdo, motivo por el cual, remitió dicha actuación al Juzgado Promiscuo de Familia; proceso cuyo resultado desconoce.

Con su respuesta envió varios anexos que incluyen:

(i) El acta de la audiencia de conciliación (Resolución 131 del 14 de octubre de 2021) en la que se regularon las visitas del padre de L., cuyo contenido se cuestiona en esta acción de tutela.

(ii) El acta de acuerdo resultante de una segunda audiencia de conciliación para establecer el régimen de visitas del 14 de octubre de 2022. Se indica que en la audiencia llevada a cabo ese día, después de haberse realizado el acompañamiento al régimen de visitas decretado por el C., comparecieron nuevamente los padres de L. para acordar un nuevo régimen de visitas, en tanto la Comisaría indicó la imposibilidad de continuar el acompañamiento que venía realizando: “se hace necesario que se establezca un régimen de visitas acordado entre los progenitores de la niña, habida cuenta que la comisaria no puede continuar brindando acompañamiento para que se puedan llevar a cabo las visitas del señor PEDRO.”[23] En esa oportunidad, V. propuso mantener las visitas del progenitor cada quince días por una hora y media. En cambio, el padre de la niña solicitó ampliar el tiempo de las visitas con su hija. Entonces, al no lograr un acuerdo conciliatorio, el despacho remitió el acta de conciliación al Juzgado de Familia del Circuito “para que tome la decisión que en derecho corresponda sobre el régimen de visitas.”[24]

(iii) El acta de verificación e intervención en caso del 27 de agosto de 2022, adelantada por la trabajadora social y la psicóloga. El documento recoge el concepto técnico de la trabajadora social sobre el desarrollo de las visitas del señor P. a L. en las instalaciones de la Comisaría. Durante las primeras sesiones[25] se dejó constancia de que la señora V. se encontraba muy impactada por la decisión del C. y manifestó sentimientos de preocupación y angustia, además, solicitó expresamente que el señor P. iniciara un proceso de psicología “orientado a fortalecimiento de vínculos afectivos, crianza respetuosa y comunicación asertiva”.[26] El concepto del equipo refiere que “las visitas realizadas han sido favorables para el fortalecimiento de la relación paternofilial y el desarrollo psicoemocional de la NNA LILIANA.”[27]

(iv) El acta de verificación e intervención en caso del 27 de septiembre de 2022, adelantada por las mismas profesionales nombradas en el numeral anterior. En el acta el equipo de la Comisaría relata el desarrollo de las visitas que incluyeron acercamiento de la familia paterna. Se relatan reuniones con la abuela y un tío señalando que “la dinámica de los encuentros en términos generales es positiva, en relación al fortalecimiento de los vínculos afectivos y psicoemocionales de la NNA con el progenitor y con su familia de línea paterna.”[28] De otra parte, concluye que ya no es necesario que el equipo psicosocial siga acompañando las visitas del padre de L. y realiza recomendaciones como continuar con la asistencia psicológica y aumentar en frecuencia los espacios de llamadas, video llamadas y encuentros personales.

(v) Certificación de valoración inicial en psicología y salud mental del 24 de junio de 2022 y del 8 de agosto de 2022, del paciente P. expedida por el Centro de Estimulación Temprana y Sensorial. En esta certificación constan dos recomendaciones: (i) trabajar en el manejo y gestión de emociones, así como aplicar una prueba de ansiedad para revisar umbrales y (ii) apoyar la búsqueda de “herramientas para apoyo en reparación individual con el proceso de su hija, por situaciones de apego y duelo por tiempo de desvinculación afectiva y emocional con su hija, como el duelo por la pérdida física de su padre.”[29]

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El Fiscal Delegado ante los jueces penales del circuito, en respuesta del 8 de mayo de 2023 [51 folios], manifestó que el caso fue iniciado de oficio y para la fecha de requerimiento se encontraba en fase de indagación preliminar. En desarrollo del programa metodológico se recibió entrevista forense a la presunta niña víctima; indicó que L., en dicha entrevista “manifestó no haber sido objeto de posibles abusos”,[30] dicho sobre el que se que evalúa el camino a seguir para la corroboración.

Con su respuesta envió (i) el reporte que dio inicio al proceso (FPJ-1) del 7 de noviembre de 2019; (ii) el Oficio del 17 de octubre de 2019, mediante el que el C. de Familia remitió el proceso de medida de restablecimiento de derechos; (iii) el Formato Único de Noticia Criminal (FPJ-2) en el que se registra el informe rendido por la psicóloga, quien acompaña a L. en el proceso de restablecimiento de derechos adelantado en Comisaría;[31] (iv) el Informe Psicológico Infantil del 11 de octubre de 2019 suscrito por la psicóloga luego de su atención a L.;[32] y (v) el Auto ordenando la apertura del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos-PARD del 12 de octubre de 2019.

También incluye, (vi) un Informe Pericial de Medicina Forense del 12 de octubre de 2019. En este se refiere un relato de los hechos adelantado por V., madre de L., en el que incluye otras ocasiones en que su hija refirió que su progenitor le hacía “cosquillas en la vagina” (Pág.27 del Anexo), dibujó unas manos en una vagina y le hizo cosquillas a una prima, diciendo que su padre también le hacía cosquillas en la vagina, asimismo, indica que ha tenido tocamientos y besos de parte de su progenitor: “mi papá con sus manos mi cuquita, me da besitos” (Pág. 28 del Anexo Respuesta Fiscalía); (vii) el acta del proceso de valoración inicial de psicología de la Comisaría del 15 de octubre de 2019;[33] y (ix) Formato de Constancia de la Fiscalía del 10 de septiembre de 2020 en el que se registra la entrevista realizada a L. el 9 de septiembre del mismo año (para ese entonces, la niña ya tenía cuatro años de edad). La entrevista forense tuvo una duración de 6:52 minutos en la cual, “se realiza la actividad del espejo para evidenciar si la menor LILIANA reconoce las partes de su cuerpo, acto seguido se indaga sobre posibles abusos a lo que la menor LILIANA, no refiere ninguno.” Con todo, más adelante aclara que “el relato, anteriormente plasmado, es un resumen de lo narrado por la menor, el cual no constituye valoración psicológica, se trata de una entrevista forense a menor de edad con el objetivo principal de obtener información, relacionada con las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos denunciados. Es importante ver la totalidad de lo manifestado por la menor y apreciar el lenguaje tanto verbal como no verbal utilizado para expresarse durante la diligencia.”[34]

La Asociación Afecto Contra el Maltrato Infantil envió un concepto sobe el caso en el que recalcó que los niños y niñas no inventan historias acerca de abusos vividos o presenciados, por lo tanto, creerles es primordial para poder actuar de manera adecuada en pro de su protección. No narran hechos si no es necesario o cierto, cuando dicen algo que no es cierto lo hacen para evitar un problema y no para causarlo; no creer en la palabra de los niños víctimas de abuso sexual puede llevar a que sean expuestos a su agresor, lo que va a generar repercusiones a nivel psicológico en ellos.

Destacó que la mejor forma de acercarse a un niño sin generar revictimización o un daño es realizando una entrevista en la cual pueda expresar con detalles todo lo ocurrido durante el o los eventos abusivos, esto debe realizarse en compañía de un psicólogo terapeuta especialista en niños y adolescentes que conozca las áreas de desarrollo de dichas edades, con entrenamiento en entrevista y en las dinámicas del abuso sexual infantil; mientras que no creerle u omitir su relato sobre los presuntos hechos, o exponerlo a la interrogación de un profesional que desconoce la dinámica del abuso o el desarrollo evolutivo de una niña o niño que no encuentra sentido en lo que este expresa, genera una revictimización.

Por último, sostuvo que el contacto entre un familiar cercano, como el padre, y un niño o niña, que presuntamente fue abusado por este, no se debe retomar pues puede desencadenar o ser un detonante para la sintomatología de estrés postraumático, afectando la estabilidad emocional y física de la víctima. En el caso concreto, indicó que para maximizar la protección de los derechos de la niña se debe tomar en consideración lo que ella quiere con respecto al contacto con su padre, brindar la atención terapéutica requerida para preservar su salud mental y desarrollo, así como escuchar su relato para evitar la revictimización.

V. guardó silencio respecto de las preguntas formuladas por la Magistrada ponente. Tampoco se recibieron más conceptos sobre el caso.[35] Por último, según el informe del 23 de mayo de la Secretaría General de esta Corte descorrido el traslado de las pruebas allegadas no se recibió pronunciamiento alguno.[36]

El 9 de junio de 2023, la Corte se comunicó con el Juzgado Promiscuo de Familia, con el fin de conocer el estado actual del proceso de regulación de visitas de L., según la información brindada por la Comisaría. El Juzgado informó que, mediante Auto interlocutorio del 2 de noviembre de 2022, el proceso fue remitido por competencia al Juzgado Promiscuo Municipal, trámite que fue comunicado mediante del 10 de noviembre siguiente, y envió copia del oficio y del expediente mediante correo electrónico del 15 de junio siguiente.

Por su parte, el Juzgado Promiscuo Municipal indicó que el caso fue fallado en audiencia del 26 de mayo de 2023, en el sentido de ratificar la regulación de visitas realizada por la Comisaria. Además, el 15 de junio de 2023, remitió una copia del acta de la audiencia, así como la grabación de la misma. La decisión adoptada por el Juzgado fue la siguiente:

“Primero. Establecer el Régimen de Visitas a favor del señor PEDRO respecto de su menor hija LILIANA, debe llevarse a cabo cada quince (15) días con una duración de ocho (8) horas al día, espacios en los cuales podrá intervenir la familia paterna de la menor (abuelos-tíos), las cuales serán supervisadas por la madre de la menor-señora V.-, sin que por ello se le permita invadir los espacios de interacción entre el padre y la menor, entendido como la imposición a la menor de determinada conducta frente a su padre, haciéndose claridad, obviamente, que las mismas deberán circunscribirse a limites propios de respeto, amor, cuidado, protección y en general bienestar para la menor, bajo el acompañamiento también respetuoso de la madre de la niña; sin perjuicio que, entre visita y visita el padre pueda realizar llamadas videollamadas a la menor en el marco del respeto a su interés superior, conforme a los argumentos expuestos en la presente providencia. Se deja claro que las visitas se realizaran en el lugar que determinen de común acuerdo los progenitores.

Segundo. Solicitar a la Comisaría de Familia de esta localidad que, mensualmente realice seguimiento en relación con las visitas impuestas a través de esta providencia, a efectos de establecer las condiciones en que las mismas se están desarrollando bajo condiciones de calidad y promoción integral de los derechos de los niños. En caso de que se observe vulneración en los mismos deberá actuar conforme al artículo (11) y (18) del Código de la Infancia y la Adolescencia y demás normas concordantes.

Tercero. Comisionar a la Comisaría de Familia de esta localidad para que, asuma la formación y reorientación de PEDRO y VALERIA, en lo que respecta a su inclusión en los programas orientados a la formación de padres tanto a nivel individual (orientación psicológica), como grupal (escuela de padres), o en otro tipo de programas orientados a la educación grupal e individual de padres. Lo anterior conforme al artículo 53 numeral primero del C.I.A.

Líbrese comunicación y requiérase al Comisionado para que rinda informe sobre su gestión.

Cuarto. Oficiar a la Fiscalía Segunda Seccional, para que, informe gestión y trámite del proceso penal adelantado contra el Sr. PEDRO; informe que deberá ser presentado a la Comisaría de Familia de esta localidad.

Quinto. Notificar al agente del ministerio público y a la comisaria de la localidad.

Por secretaria, ofíciese.

Sexto. Sin condena en costas.

Séptimo. Declarar terminado el presente proceso, una vez ejecutoriada esta providencia pase el expediente al archivo.

La presente queda notificada en estrados.”

Esta Corte es competente para revisar las decisiones judiciales descritas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 33 a 36 del Decreto Ley 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 28 de febrero de 2023 proferido por la Sala de Selección de Tutelas Número Dos de 2023, que escogió el expediente para revisión.

De manera preliminar, la Sala advierte que en el caso bajo estudio se cumplen los requisitos de procedencia formal de la acción de tutela. A continuación, se analizan cada uno de ellos y se exponen las razones por las cuales se consideran satisfechos. Por último, se expondrán las razones que permiten concluir que en este caso no se está ante una carencia actual de objeto.

En el caso bajo estudio la accionante, V., acreditó ser la progenitora de L. y presentó la solicitud de amparo en nombre de su hija que es todavía una niña,[38] y en defensa de los derechos de esta última. De esa manera, está facultada para solicitar su protección ante la amenaza o vulneración en la que presuntamente incurrió la entidad accionada. Se encuentra así acreditado el requisito de legitimación en la causa por activa.

En el caso bajo estudio la tutela se dirige contra la Comisaría de Familia, entidad de carácter público y autoridad a la que se le atribuye la vulneración de los derechos de L. a que se respete su interés superior como niña, a vivir una vida libre de violencias y a que se garantice su integridad psicológica y sexual, pues fue quien emitió la Resolución de regulación de visitas que se cuestiona en la acción de tutela. En este punto cabe recordar que las comisarías de familia tienen como misión la prevención, garantía, restablecimiento y reparación de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y demás miembros de la familia, en circunstancias de maltrato infantil, amenaza o vulneración de derechos, generadas en el contexto de la violencia intrafamiliar.[40]

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de protección de derechos de carácter residual y subsidiario. Es decir, únicamente será procedente cuando no exista otro medio de defensa judicial para proteger los derechos invocados, o cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable. La Sentencia T-222 de 2014[41] explicó que dicho análisis no finaliza con corroborar la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, sino que, además, implica verificar que dicho medio de defensa sea idóneo y eficaz. En caso de no serlo, la acción de tutela será el mecanismo indicado para proteger los derechos fundamentales y en consecuencia evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.[42]

Respecto a la regulación del régimen de visitas de niños, niñas y adolescentes por parte de los familiares que no ostentan su custodia, el ordenamiento prevé una serie de mecanismos que, con naturaleza administrativa o judicial, se constituyen en vías adecuadas para la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. En este sentido, el artículo 256 del Código Civil, modificado por el artículo 1 de la Ley 2229 de 2022,[43] se refiere, en el marco del título sobre “los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos”, a las visitas, en el sentido de indicar que, a pesar de que un padre o madre no tenga la custodia de sus hijos, no se le prohibirá visitarlos, siempre y cuando el juez determine la frecuencia y libertad adecuadas. El juez puede, además, negar o regular las visitas si los progenitores o ascendientes en segundo grado han sido condenados por delitos de violencia intrafamiliar o sexuales, o si tienen diagnósticos psiquiátricos que representen un peligro para la integridad de los niños. En ningún caso, el agresor podrá tener derecho de visitas a su víctima ni a los hermanos de esta, y se debe considerar el interés superior del niño y la evidencia disponible para regular las visitas.[44]

En este contexto, el Legislador definió un proceso judicial mediante el que se puede resolver lo relativo a la custodia, cuidado personal y visitas de niñas, niños y adolescentes. Según el artículo 21.3 del Código General del Proceso, cualquiera de las partes interesadas puede llevar dicha controversia ante un Juez de Familia que, mediante sentencia de única instancia, resolverá la disputa planteada. Previo a dicho pronunciamiento judicial, es necesario acudir a la conciliación sobre este tema, en los términos del artículo 69 de la Ley 2022 de 2022.[45] En este caso, la decisión judicial sobre la custodia, el cuidado personal y el régimen de visitas de niños, aunque no puede ser apelada, tampoco hace tránsito a cosa juzgada material. En esa medida, el juez de instancia mantiene competencia sobre el asunto y puede modificar la sentencia.[46]

En todo caso, tanto en la diligencia de conciliación extrajudicial que se puede adelantar ante Comisaría de Familia, como en el proceso judicial, se debe velar por el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.[47] La autoridad encargada de definir la controversia debe “analizar el interés superior del menor de edad y evaluar de manera oportuna las pruebas idóneas para ponderar la situación económica, social, psicológica y cultural, en aras de determinar quién es la persona más idónea para asumir la custodia del menor.”[48]

Lo anterior, sin perjuicio del acceso a un procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, a cargo de las defensorías y comisarías de familia, y cuyo trámite se sujeta a lo dispuesto en el artículo 96 y siguientes del Código de la Infancia y la Adolescencia, siendo su objetivo restaurar su dignidad e integridad.

Este breve recuento de los mecanismos indicados para disputar un régimen de visitas, en particular de aquél que tiene contenido judicial, como sucede en el caso de L., lleva a la conclusión de que en efecto existen otros mecanismos para establecer la custodia, cuidado personal y visitas de los niños, niñas y adolescentes más allá de la acción de tutela. Sin embargo, eso no implica que en todos los casos sean eficaces para solucionar cada escenario fáctico como el que ocupa la atención de la Sala.

Esta Corporación ha defendido que, en lo que se refiere a la subsidiariedad del amparo constitucional, es menester verificar, en cada caso concreto, si los niños, niñas y adolescentes están en una situación de tal magnitud que implique la intervención inmediata para salvaguardar sus derechos. Así, la Sentencia T-968 de 2009, por ejemplo, consideró que la acción de tutela procede de forma excepcional cuando “el menor se encuentra en riesgo o peligro físico o psicológico, esto es cuando existe un perjuicio serio e inminente de afectación de los derechos fundamentales del menor”, con el propósito de evitar un perjuicio irremediable. La Sentencia T-884 de 2011 señaló que, aunque la definición de la custodia y cuidado personal, visita y protección legal de los niños, niñas y adolescentes escapa en principio la competencia del juez de tutela, “en los casos en que se advierta i) la falta de idoneidad del medio ordinario para proteger los derechos fundamentales afectados, o ii) que el menor se encuentra en una situación que amenaza su integridad física o sicológica, la acción de tutela resulta procedente de manera excepcional.”; de esta forma, cuando el juez constitucional advierta que el niño, niña o adolescente se encuentra en una situación de riesgo que impide la protección adecuada de sus derechos fundamentales mediante el proceso verbal sumario, o que existe la posibilidad de que el niño sufra un daño grave e inminente debido a sus condiciones actuales, el juez de tutela deberá intervenir de manera inmediata para resolver el asunto transitoriamente.

En el caso concreto, se evidencia que cuando la mamá de L. acudió a la acción de tutela, en el año 2021 el señor P. había acudido al procedimiento administrativo de restablecimiento de derechos, en el marco del cual se fijó un régimen de visitas que, en consideración de la tutelante, era lesivo de los derechos de la niña. Actualmente, según las pruebas allegadas al proceso durante la etapa de revisión de los fallos de instancia, la Sala fue informada de que el proceso de regulación de visitas fue puesto en conocimiento de un Juez de Familia, por la remisión que hizo a la Comisaría de Familia que llevó el caso, mediante el mecanismo judicial previsto en el ordenamiento jurídico para el efecto y que, en audiencia celebrada el 26 de mayo de 2023, el Juzgado Promiscuo Municipal dictó sentencia en un proceso de regulación de visitas a favor de la hija de la accionante, en la cual, principalmente, determinó que el señor P. podrá visitar a su hija cada 15 días durante 8 horas, bajo la vigilancia de su mamá, en el lugar que convengan ambos. En este sentido, es necesario afirmar que el asunto sobre la regulación de las visitas de L. ha sido tramitado por varias vías, en las cuales la accionante ha buscado conseguir una regulación de visitas entre padre e hija que, de manera prevalente, proteja los derechos de esta última.

No obstante lo anterior, esto es, al hecho de que la regulación de las visitas ha pasado por varios mecanismos en búsqueda de la garantía de los derechos de la hija de la accionante, la Sala encuentra que se satisface el requisito de subsidiariedad comoquiera que:

(i) La persona cuyos derechos buscan ser salvaguardados es sujeto de especial protección, al tratarse de una niña destinataria de una protección constitucional reforzada.

(ii) Con la acción de tutela se pretendió evitar un perjuicio de amplia magnitud. Así, de manera preliminar, la Sala encuentra que la integridad física, sexual y psicológica de L. podrían verse gravemente afectadas si era forzada, en contra de su voluntad, a confrontarse con su progenitor, quien es también la persona que, presuntamente, abusó de ella; incluso si ese encuentro se daba en compañía y bajo la supervisión de su mamá y profesionales en psicología, el solo reencuentro con su presunto agresor podía generar un daño importante en los derechos de la niña. Esto mismo lo señala la Corporación Afecto en la intervención que presentó ante la Corte: “el contacto entre un familiar cercano, como el padre, y un niño o niña que, presuntamente fue abusado por este, no se debe retomar pues puede desencadenar o ser un detonante para la sintomatología de estrés postraumático, afectando la estabilidad emocional y física de la víctima.” Una intervención del juez de tutela, en consecuencia, es necesaria en estas condiciones.

(iii) Lo previsto por la Comisaría y el aval actual del Juez de Familia respecto al contacto entre el señor P. y su hija, no anula la competencia del juez constitucional de tutela en un caso con los antecedentes referidos, en atención a que, como se mencionará más adelante, el régimen de visitas respecto de un niño, niña o adolescente es esencialmente revisable; por lo cual, en este contexto la tutela se considera procedente.

El requisito de inmediatez se refiere a que no haya transcurrido un tiempo excesivo, irrazonable o injustificado entre la actuación u omisión cuestionada y el uso del amparo. En el caso bajo estudio se cumple, ya que la decisión contra la cual se presentó la tutela se profirió el 14 de octubre de 2021, y la tutela se presentó el 21 de octubre siguiente. Es decir, que transcurrieron a penas unos días entre el momento en que se profirió la decisión atacada y se presentó la tutela; término que es evidentemente razonable.

En conclusión, la acción de tutela presentada por V., en representación de su hija, es formalmente procedente

Teniendo en cuenta que previamente se mencionó que, en este caso, (i) la resolución que fue cuestionada por la tutelante fue objeto de revisión por un juez, quién estableció un régimen de visitas integral, y que (ii) en efecto, una autoridad judicial con competencia particular sobre este tipo de disputas, se pronunció sobre la materia, (iii) es necesario pronunciarse sobre una eventual carencia actual de objeto. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela puede perder, en ocasiones, su esencia, cuando se originan en el transcurso del trámite de la acción circunstancias que le permiten al juez inferir que la amenaza o transgresión denunciadas se concretaron o desaparecieron, lo que conlleva a que el amparo pierda su “razón de ser”[49] como mecanismo extraordinario de protección judicial y tenga lugar la denominada carencia actual de objeto.

En materia de la solicitud constitucional, la Corte ha establecido pacíficamente que la carencia de objeto corresponde a una figura jurídica de tipo procesal que fácticamente puede verificarse por parte del juez de tutela de manera previa a la adopción del fallo correspondiente, cuando se constata que “fueron satisfechas las pretensiones, ocurrió el daño que se pretendía evitar o se perdió el interés en su prosperidad.”[50] Estos tres eventos que originan una variación sustancial en los hechos de la petición de tutela, de tal forma que desaparece el objeto jurídico del litigio, han venido delimitándose por la jurisprudencia, y se conocen comúnmente como hecho superado, daño consumado y situación sobreviniente, respectivamente.[51]

En este caso, la Sala de revisión concluye que no se configura ninguno de estos supuestos, en razón a que, como se ha venido precisando, la fijación de un régimen de visitas frente a un niño, niña o adolescente, incluso a través de una decisión judicial como la que se profirió respecto de la niña L., no adquiere fuerza inmutable e intangible. Es esencialmente revisable, por lo cual, es indudable que el juez constitucional puede adoptar medidas tendientes a proteger y garantizar los derechos de sujetos de protección prevalente.

Entonces, comoquiera que de la naturaleza misma de los derechos fundamentales afectados es posible advertir que no han sido completamente restablecidos, es necesario que la Corte aborde el fondo del asunto, determinando si es necesario emitir algunas órdenes adicionales, para así garantizar el interés superior de la niña, tal como lo establece la Constitución.

En los anteriores términos, le corresponde a la Sala estudiar si la Comisaría de Familia vulneró los derechos fundamentales de la niña L. a tener una vida libre de violencias, a que se respete su interés superior y derechos prevalentes y a su integridad psicológica y sexual, al regular un régimen de visitas con su padre, y presunto agresor sexual, (i) sin tener en cuenta que el señor está siendo investigado penalmente por tales hechos y (ii) sin realizar ningún estudio previo que permitiera tener certeza acerca de la ausencia de riesgo para la niña, dado que ella había manifestado en varias ocasiones temer el encuentro con su papá.

Para abordar el asunto, se hará referencia a la jurisprudencia constitucional sobre el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, en el marco de las visitas con su padre no custodio y, con base en dichas consideraciones, se pronunciará sobre la vulneración de derechos en el caso concreto y realizará algunas reflexiones sobre la importancia de que los jueces de tutela remitan de manera oportuna los fallos de tutela a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

El artículo 44 de la Constitución Política establece los derechos fundamentales de los niños, incluyendo la vida, la integridad física, la salud, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, y la expresión de su opinión. Los niños deben ser protegidos de toda forma de violencia física o moral y la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de protegerlos para garantizar su desarrollo integral y el ejercicio pleno de sus derechos. En sentido similar, el Código de la Infancia y la Adolescencia reconoce derechos adicionales, como el derecho a un ambiente sano, protección contra el maltrato y el abuso, y el derecho a no ser separados de su familia.[53]

En línea con lo anterior, esta Corte ha sostenido que el principio del interés superior los niños, niñas y adolescentes obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos los derechos de los niños, niñas y adolescentes, lo que implica adoptar un enfoque basado en derechos para garantizar su integridad física, psicológica, moral y espiritual.[54] Además, ha explicado que el contenido de dicho principio debe determinarse en cada caso según el contexto y la situación individual de cada niño, niña y adolescente.[55]

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a tener una familia que les brinde un desarrollo integral, siendo la familia la primera llamada a asistirlos y orientarlos.[56] Los padres deben asegurar el afecto recíproco, la comunicación y el ejemplo de vida y dirección para sus hijos.[57] Los niños tienen derecho a ser protegidos contra el maltrato y los abusos de cualquier tipo por parte de sus padres, representantes legales, personas responsables de su cuidado y miembros de su grupo familiar, escolar y comunitario.[58] Estas obligaciones se enmarcan en la progenitura responsable,[59] lo que significa que los derechos y deberes que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos deben ejercerse en beneficio del interés superior los niños y no en provecho personal de los progenitores. Los hijos que no han cumplido la mayoría de edad tienen derecho a ser cuidados por ambos padres, y todas las medidas deben estar orientadas a conservar el espacio de comprensión y armonía que la familia le brinda al niño, lo cual significa, por regla general, conservar el lazo de cuidado y amor por parte de ambos padres.[60]

De otra parte, cuando los padres de los niños se han separado[61] la Corte ha reconocido que las visitas entre estos son importantes para mantener la unidad y la solidez de las relaciones familiares. Además, ha dicho que las visitas deben mantenerse regularmente, salvo en circunstancias excepcionales, si con ellas no se garantiza la realización y el ejercicio de los derechos de los niños.[62] Esta Corte ha señalado que es preferible el adecuado desarrollo emocional de un niño a crecer con la figura simbólica de unos padres que con su ejemplo generarán una línea de conducta negativa en sus propios hijos.[63]

Así entonces, los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a tener visitas con el padre o madre que no tiene su custodia, con el fin de que puedan mantener su lazo afectivo. No obstante, cuando en ese contexto existen sospechas de violencia sexual contra los niños, niñas y adolescentes por parte de los padres, se justifica que las visitas sean suspendidas, según ha explicado la Corte Constitucional.[64] Ahora, el grado de certeza sobre la ocurrencia de estos hechos no coincide con el que se predica de otras actuaciones, en particular las penales. Con independencia de que en ese tipo de actuaciones se decida que el padre no custodio es inocente o culpable, la Corte ha protegido los derechos de los niños, niñas y adolescentes, entre otros, a una vida libre de violencias.

En las sentencias T-557 de 2011,[65] T-730 de 2015,[66] T-351 de 2021,[67] T-062 de 2022,[68] y T-225 de 2022[69] la Corte estudió casos en los que distintas autoridades, como comisarios de familia, defensores de familia y jueces de la república, habían concedido visitas a favor de un padre o madre no custodio que había sido identificado como presunto agresor sexual de sus hijos. En todos estos casos la Corte Constitucional ha enfatizado en la importancia del interés superior de los niños y niñas y la necesidad de proteger su bienestar físico, emocional y mental en el contexto de posible violencia sexual. En especial, se ha destacado la importancia de la valoración de pruebas sólidas y la necesidad de tener en cuenta las recomendaciones de profesionales especializados en la protección de niños, niñas y adolescentes a la hora de determinar si deben autorizarse las visitas con posibles agresores sexuales. Además, ha tomado decisiones que protegen a los niños y niñas, con independencia de los resultados de las investigaciones y procesos penales.

En suma, el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes es un mandato constitucional orientado a que cuenten con un ambiente sano e idóneo para su desarrollo integral. Las obligaciones de garantía de dicho ambiente recaen en el Estado, la sociedad y, en especial, en la familia del niño o niña. La familia, como principal garante de los derechos de los niños, debe continuar materializando ese ambiente sano e idóneo a pesar de situaciones como la separación de los padres, pues ello no implica la pérdida del lazo familiar y el afecto existente entre el hijo o hija y el padre o madre que no quedó a cargo de la custodia. Para el efecto, el ordenamiento prevé que los padres no custodios puedan realizar visitas con sus hijos. Dichas visitas, no obstante, pueden ser suspendidas de manera excepcional cuando no resultan acordes al interés superior de los niños, niñas y adolescentes. En ese tipo de situaciones, a los agentes estatales, ya sea en actuaciones administrativas o judiciales, se les exige que prioricen dicho mandato y que tengan en cuenta la opinión del niño, niña o adolescente.

El ordenamiento jurídico colombiano protege de manera reforzada los derechos de la mujer, siguiendo los postulados de la Constitución Política de 1991 que establece la igualdad ante la ley sin discriminación por razones de género.[70] La Constitución también enfatiza la participación de la mujer en la administración pública,[71] la igualdad de derechos en las relaciones familiares,[72] la protección especial en el ámbito laboral[73] y prohíbe cualquier forma de discriminación contra la mujer.[74] A partir de este mandato constitucional, la Corte ha sostenido que el derecho a la igualdad de las mujeres es una regla que atraviesa todas las relaciones sociales en las que se ven involucradas.[75]

En su jurisprudencia, la Corte Constitucional ha reconocido la histórica desigualdad y discriminación que han enfrentado las mujeres.[76] La lucha por la igualdad de género es una prioridad continua pues los derechos de las mujeres tienen una importancia especial en la Constitución de 1991. En este sentido, la Constitución proscribe toda forma de discriminación contra la mujer y rechaza la violencia a la que tradicionalmente ha sido sometida, determinando que cualquier forma de discriminación contra la mujer es en sí misma una forma de violencia contra ella.[77] A la luz de este mandato, de manera reciente esta Corte ha protegido a mujeres víctimas de violencia económica al interior de sus hogares;[78] ha reconocido la violencia institucional y al Estado como un segundo agresor cuando sus funcionarios no toman medidas de protección contra la violencia de género en plazos razonables;[79] ha reiterado las obligaciones exigibles a las instituciones de educación superior en relación con la atención de situaciones de acoso laboral y de violencia sexual en el ámbito educativo;[80] y, especialmente, ha recordado la necesidad de que las autoridades administrativas, judiciales y en general todos los funcionarios públicos adopten una perspectiva de género en casos que involucran la protección de los derechos de mujeres víctimas de cualquier tipo de violencia.[81]

A nivel internacional tanto el sistema universal como el regional de protección de los derechos humanos han adoptado diferentes instrumentos en procura de la garantía de los derechos de las mujeres. En el marco de la Organización de Naciones Unidas, el instrumento más importante sobre la materia es la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer[82] (CEDAW por sus siglas en inglés). Su importancia radica en que contiene las principales obligaciones que deben cumplir los Estados miembros para evitar la discriminación en contra de la mujer que, a su vez, han sido el punto de partida para la creación de los estándares de protección en el ámbito público y privado, por parte de organizaciones y tribunales internacionales.[83]

De otra parte, la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia en contra de la Mujer[84] ha sido entendida por la jurisprudencia de esta Corte como una pauta de interpretación que señala el alcance de las normas domésticas e internacionales, al reconocer que la discriminación contra la mujer constituye una verdadera vulneración de los derechos humanos.[85] Lo anterior, al definir la violencia contra la mujer como “todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada.”[86] En sentido similar, en la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Beijing en 1995, se reconoció “que la eliminación de la violencia contra la mujer es esencial para la igualdad, el desarrollo y la paz y atribuye por primera vez responsabilidades a los Estados por dichos actos.”[87]

En el marco de la Organización de Estados Americanos (OEA), las Convenciones Americana sobre Derechos Humanos[88] e Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer, “Convención de Belém do Parᔠ(1995)[89] son referentes para la garantía de los derechos de las mujeres. Tanto la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[90] como la Corte Interamericana, se han pronunciado en varias ocasiones delimitando los estándares normativos aplicables a casos concretos, así como unas obligaciones mínimas de protección exigibles a los Estados Parte de la Convención. Lo anterior, partiendo, primordialmente, del contenido de la Convención de Belém do Pará y la influencia que el Sistema Universal tuvo sobre las decisiones regionales.[91]

Precisamente, la Convención Belém do Pará advierte que la adopción de medidas estatales orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer debe tener cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia en la que se encuentran las niñas y adolescentes.[92] A su turno, la Convención de los Derechos del Niño en su artículo 19[93] consagra la obligación de los Estados partes de proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso y, en ese mismo sentido, el Comité́ de los Derechos del Niño en su Observación General No. 13, sobre el Derecho del niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia, advierte, entre otras cuestiones, (i) que la violencia hacia los niños es injustificable, (ii) la necesidad de que los niños sean reconocidos, respetados protegidos y también escuchados; (iii) identifica al interés superior del niño como una consideración primordial cuando es víctima de actos de violencia y (iv) reconoce que “la mayor parte de los actos de violencia se producen en el ámbito familiar y que, por consiguiente, es preciso adoptar medidas de intervención y apoyo cuando los niños sean víctimas de las dificultades y penurias sufridas o generadas en las familias.”

Finalmente, la Sala encuentra pertinente hacer referencia a algunas consideraciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso V.R.P., V.P.C y otros vs Nicaragua, que, aunque se refieren al proceso penal, por tratarse de un asunto que involucró algún tipo de violencia sexual hacia niños, niñas y adolescentes por parte de uno de sus progenitores, sirven de guía a la Corte en el caso concreto:

“163. [...] En el caso de las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual, este impacto podría verse severamente agravado, por lo que podrían sufrir un trauma emocional diferenciado de los adultos, y un impacto sumamente profundo, en particular cuando el agresor mantiene un vínculo de confianza y autoridad con la víctima, como un progenitor. En palabras del perito S., en casos en donde el padre es el que concreta la agresión sexual, se produce una afectación terriblemente grave en la psiquis de la víctima, “porque aquella persona que debería cuidar ha producido una profunda destrucción, no solo a la niña, sino además a todo el grupo, porque es una agresión que todo el grupo la vive como una agresión familiar”. Para ello, la Corte subraya la importancia de la adopción de un protocolo de atención cuyo objetivo sea reducir las consecuencias sobre el bienestar bolsico-social de la víctima.

Además, tomando en cuenta el interés superior, no solo se debe evitar la revictimización, sino que, a través de las protecciones especiales y acompañamiento especializado, se deberán generar las condiciones adecuadas para que la niña, niño o adolescente pueda participar de forma efectiva en el proceso penal. En este sentido, la actuación estatal deberá́ estar encaminada a la protección reforzada de sus derechos, a través de la actuación multidisciplinaria y coordinada de las agencias estatales de protección y apoyo psicosocial, investigación y juzgamiento, entre ellas el ministerio público, las autoridades judiciales, los profesionales de salud, los servicios sociales y legales, la policía nacional, entre otros, desde que el Estado conozca la violación de sus derechos y de forma ininterrumpida, hasta que esos servicios dejen de ser necesarios, a fin de evitar que su participación en el proceso penal les cause nuevos perjuicios y traumas adicionales, revictimizándolos.

Por lo tanto, en casos de violencia sexual, el Estado deberá́, una vez conocidos los hechos, brindar asistencia inmediata y profesional, tanto médica como psicológica y/o psiquiátrica, a cargo de un profesional específicamente capacitado en la atención de víctimas de este tipo de delitos y con perspectiva de género y niñez. El acompañamiento deberá́ mantenerse durante el proceso penal, procurando que sea el mismo profesional que atienda a la niña, niño o adolescente. Es trascendental que durante el proceso de justicia y los servicios de apoyo se tomen en cuenta, sin discriminación alguna, la edad, el nivel de madurez y de comprensión, el sexo, la orientación sexual, el nivel socioeconómico, las aptitudes y capacidades del niño, niña o adolescente, así́ como cualquier otro factor o necesidad especial en la que se encuentren. Todo ello con el fin de brindar a la víctima el apoyo y los servicios necesarios, conforme a sus vivencias y entendimientos, y de acuerdo a las vulneraciones sufridas. Por ello, se entiende como necesaria la existencia de servicios y protección específicos para las víctimas de determinados delitos, como los referidos a agresiones sexuales, especialmente la violación sexual.” Destaca la Sala.

En conclusión, el ordenamiento jurídico colombiano, partiendo de lo dispuesto por la Constitución Política de 1991, protege de manera reforzada los derechos de la mujer, promoviendo la igualdad de género en todos los ámbitos. A nivel internacional, tanto el sistema universal como el regional de protección de los derechos humanos respaldan la garantía de los derechos de las mujeres, con instrumentos como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y la Convención de Belém do Pará. Estos instrumentos señalan la importancia de proteger a las mujeres, especialmente a las niñas y adolescentes, de cualquier forma de violencia y discriminación.

En este contexto, la Corte reconoce la importancia de adoptar medidas específicas para proteger a las niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia sexual, evitando la revictimización y brindando asistencia inmediata y profesional. Se resalta la necesidad de adoptar una perspectiva de género y de niñez en todos los servicios y procesos para garantizar el bienestar de las víctimas y promover una sociedad que respete los derechos fundamentales de todas las personas, sin discriminación alguna. La protección reforzada de los derechos de las mujeres, especialmente en casos de violencia, se erige como un compromiso ineludible para alcanzar una sociedad justa e igualitaria.

Para efectos de iniciar el estudio de fondo sobre la vulneración de los derechos fundamentales de L., la Sala considera oportuno hacer un recuento de las actuaciones administrativas y judiciales que se han adelantado con el propósito de proteger sus derechos fundamentales, según se muestra a continuación.

Fecha

Actuación y/o decisión

12 – 10- 2019

La Comisaria de Familia da inicio a un proceso de restablecimiento de derechos a favor de L., dados los hallazgos que indicaban que su padre podría haber cometido un abuso sexual en su contra.

7-11-2019

La Fiscalía da inicio a un proceso contra el señor P., en el cual se investiga si cometió el delito abuso sexual en menor de 14 años, siendo la presunta víctima su hija, L..

02 -04 -2020

La Comisaría emite la Resolución del 2 de abril de 2020, en la cual resolvió de fondo el proceso de restablecimiento de derechos de L.. En esa oportunidad, entre otros, restringió totalmente el régimen de visitas del señor P. con su hija, prohibiendo tanto visitas presenciales como llamadas, y ordenó continuar con el apoyo y seguimiento psicosocial por parte del equipo interdisciplinario de la Comisaría de familia.

9-06-2021

La Comisaría admite la solicitud de conciliación para definir, de nuevo, la custodia, cuota de alimentos, visitas y demás derechos de L., presentada por el señor P. el 1º de junio de 2021.

14-10-2021

Celebración de la audiencia de conciliación en la que se acordaron aspectos relacionados con la custodia, alimentos, vestuario, salud y educación de L.F. al régimen de visitas no se logró un acuerdo, por lo tanto, mediante Resolución del 14 de octubre de 2021, el C. resolvió regularlas, a grandes rasgos, de forma que el señor P. se viera con su hija cada 15 días durante 30 minutos en las instalaciones de la Comisaría, con seguimiento del equipo psicosocial y la presencia de la madre.

25-10-2021

V. interpone acción de tutela contra la Resolución No. 131 del 14 de octubre de 2021, por considerar que vulnera los derechos de su hija “a la vida, calidad de vida, ambiente sano, integridad personal, protección y salud”.

8-11-2021

El Juzgado Promiscuo Municipal, falla en primera instancia resolviendo negar el amparo por considerar que (i) el caso no supera el requisito de subsidiariedad y (ii) que la decisión del C. de familia fue acertada.

28-12-21

El Juzgado Promiscuo de Familia dicta sentencia de segunda instancia, confirmando la decisión proferida por el juez de primera instancia.

11-05-2022 a 23- 07-2022

Se llevan a cabo las visitas ordenadas por la Comisaría, y su equipo psicosocial emite informes de seguimiento de las mismas en los cuales anota que L. se ha mostrado feliz y complacida con las visitas del señor P.. La Comisaría, además, determina que ya no puede seguir acompañando las visitas.

14-10-2022

Se celebra una nueva audiencia de conciliación para determinar el régimen de visitas, la cual es declarada fallida y, por lo tanto, se remite al Juzgado de Familia “para que tome la decisión que en derecho corresponda sobre el régimen de visitas”.

2-11-2022

El Juzgado Promiscuo de Familia remite por competencia el proceso de regulación de visitas de L. al Juzgado Promiscuo Municipal.

24-01-2023

El Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito remite el fallo de segunda instancia de la acción de tutela a la Corte Constitucional para que decida sobre su eventual revisión.

28-02-2023

La Sala de Selección de Tutelas Número Dos de 2023 de la Corte Constitucional escoge el caso para revisión.

14-03-2023

El expediente es remitido al despacho de la magistrada D.F.R..

24-04-2023

Se vincula al señor P. y se decretan pruebas tendientes a actualizar la situación procesal del caso, conocer la situación actual de L. y pedir conceptos de expertos.

26-05-2023

El Juzgado Promiscuo Municipal dicta sentencia en el proceso de regulación de visitas de L., ordenando que estas se realicen cada 15 días durante 8 horas bajo supervisión de la madre de la niña.

La Sala Tercera de Revisión explicó previamente (supra, 48 y 49) que pese a la existencia actual de una decisión judicial que regula el régimen de visitas de L. con su padre, considera necesario examinar a fondo el caso debido a varias razones: (i) la persona cuyos derechos se busca proteger es una niña que tiene una protección especial según la Constitución; (ii) la acción de tutela buscaba evitar un perjuicio grave, ya que el encuentro forzado entre la niña y su presunto agresor, su padre, podría afectar seriamente su integridad física, sexual y psicológica; (iii) las decisiones adoptadas por la Comisaría y el Juez de Familia en cuanto al contacto entre el padre y la hija no aseguran que los derechos de la niña estén completamente protegidos y de manera adecuada; (iv) la protección de los derechos fundamentales que se encuentran en juego, no se agota con el solo acto de cumplir las pautas para las visitas que determinó el Juzgado Promiscuo Municipal, sino que implica asumir actuaciones continuas, tanto por parte de la familia de L., como de las autoridades administrativas encargadas de velar por sus derechos, es decir del Estado, las cuales garanticen que la niña va a crecer en un ambiente que propicie su desarrollo armónico e integral, así como el ejercicio pleno de sus derechos, según lo dispone el artículo 44 constitucional; y v) dado que los derechos fundamentales afectados no han sido completamente restablecidos, es necesario que la Corte emita órdenes adicionales para asegurar el interés superior de la niña, como lo establece la Constitución.

En consecuencia, primero, la Sala analizará las actuaciones de la Comisaría, hasta el momento en que se interpuso la acción de tutela que se revisa. Segundo, se pronunciará sobre el alcance que tienen las actuaciones posteriores a los fallos de instancia para efectos de este estudio, en este punto hará referencia a la situación actual de L. y al resultado del seguimiento que la Comisaría ha hecho de los encuentros con su padre. Tercero, determinará las órdenes a impartir en el caso concreto.

Así pues, la Sala Tercera de Revisión concluye que al expedir la Resolución del 14 de octubre de 2021 la Comisaría de Familia vulneró los derechos fundamentales de L. a tener una vida libre de violencias, a que se respete su interés superior y derechos prevalentes y a su integridad psicológica y sexual, al regular un régimen de visitas de ella con su padre, omitiendo la práctica de pruebas que permitieran determinar si las visitas presenciales afectaban la salud de la niña, lo anterior, comoquiera que el señor P. se encuentra siendo investigado penalmente por presuntamente haber abusado sexualmente de la niña. Igualmente, vulneró los derechos de la niña al no observar el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes consagrado en el artículo 44 de la Constitución.

Según quedó expuesto en los antecedentes del caso que estudia la Sala, la Comisaría de familia reguló el régimen de visitas del señor P. con su hija, L., sin tener en cuenta que existe en curso un proceso penal en el que se discute si existió un abuso sexual por parte él en su contra, sin indagar, previamente, sobre la situación psico-emocional de la niña y sin ordenar la práctica de pruebas técnicas que le permitieran tener algún grado de certeza sobre la no vulneración de los derechos de la niña, al retomar el contacto con su presunto agresor.

La Sala encuentra que, para el momento en que la Comisaría dio por terminado el proceso de restablecimiento de derechos de L., en el que se determinó como medida de protección a sus derechos la restricción de todo tipo de contacto con su padre, por cuanto era sospechoso de haber cometido un abuso sexual en su contra, los dictámenes del equipo psicosocial de la Comisaría daban cuenta de una afectación importante de sus derechos.

Por ejemplo, en el reporte del 15 de octubre de 2019, de valoración psicológica de L., la psicóloga de la Comisaría emitió el siguiente, “CONCEPTO: La niña en el momento de la entrevista se observa tranquila, sin embargo, cuando se le pregunta por su padre cambia su actitud, mostrando alteración emocional, además dice no querer verlo y que le da miedo.”[94]

El 26 de noviembre de 2019 en el reporte del equipo psicosocial de seguimiento al proceso se dejó constancia de que “La señora [se refiere a la mamá] Manifiesta que en su casa no han vuelto a tocar el tema del abuso para no revictimizar a la niña, sin embargo que la niña en una acción le dio un beso en su cola y cuando ella le dijo que no hiciera eso, la niña le manifestó que su padre le daba besos en su cola […]. La niña a su vez se observó tranquila sin embargo en su dibujo muestra irritabilidad y ansiedad.”[95]

En el informe de seguimiento de la psicóloga de la comisaría del 27 de marzo de 2020, la profesional llegó a la siguiente, “CONCLUSIÓN: La niña L. está siendo apoyada y orientada por su progenitora, quien ejerce su custodia, hubo evidencia de factores favorables en su cuidado personal, así como en el desarrollo intelectual, dado que la mamá ha creado varios espacios en casa para que la niña continuamente esté inmersa en el ambiente del aprendizaje y desarrollo cognitivo, sin embargo hay comportamientos aun sexualizados en la niña, conductas de imitación sexual mediante el uso de juguetes y preguntas que realiza la niña y que la progenitora no sabe abordar o responder de manera correcta. En el presente seguimiento se dieron pautas, estrategias lúdicas para psicoeducar la niña en casa mediante videos, y así la niña logre adquirir nuevos conocimientos frente al cuidado del cuerpo y crear una primera imagen y concepto de intimidad. […] SUGERENCIA: Proporcionar la viabilidad de dos fechas más de seguimiento desde el área de psicología para brindar herramientas de aprendizaje para un adecuado, desarrollo psico-sexual en la niña, es importante retomar temas de Prevención de A.S.”[96]

Conforme a las pruebas recaudadas durante el proceso, estos fueron los últimos conceptos técnicos con los que contaba la Comisaría de Familia, respecto al caso de L.. Un año después, en junio de 2021 cuando el señor P. solicitó la regulación del régimen de alimentos y visitas, la Comisaría no adoptó una actitud diligente y no se preocupó por indagar sobre la evolución de la niña ni por pedir al menos un concepto técnico de su equipo psicosocial, respecto del padre de la niña y la pertinencia de que retomara contacto con ella. La Comisaría de Familia resolvió, sin ningún soporte técnico, como un dictamen psicosocial, que L. debía retomar el contacto con su padre y presunto abusador. Cabe recordar que el artículo 15 del Código de Infancia y adolescencia, establece que “en las decisiones jurisdiccionales o administrativas, sobre el ejercicio de los derechos o la infracción de los deberes se tomarán en cuenta los dictámenes de especialistas.”, de manera que era un deber de la Comisaría buscar esos dictámenes de especialistas antes de decidir sobre el régimen de visitas de L..

La Sala toma nota de que el C. determinó que las visitas se realizarían cada 15 días durante media hora, en las instalaciones de la Comisaría, bajo la supervisión de su equipo psicosocial y con el acompañamiento de la madre. Estas condiciones garantizarían que el señor P. no volviera a incurrir en las conductas constitutivas de abuso sexual contra su hija de las que es sospechoso. Sin embargo, el C. olvidó que el solo hecho de ser confrontada con su presunto agresor constituye en sí mismo una vulneración al derecho a tener una vida libre de violencias y a la integridad psicológica y sexual de la niña.

La Sala no comparte la conclusión a la que llegaron los jueces de instancia de que la forma en que se reguló el régimen de visitas no era desproporcionada, pues lo cierto es que sí fue contraria a los derechos de la niña. Pese a que el desarrollo de las visitas estuvo supeditado a que L. siempre estuviese acompañada por su mamá y por el equipo psicosocial de la Comisaría, el contacto con su padre debía estar antecedido por estudios que demostraran un alto grado de certeza sobre la seguridad psicológica y emocional de la niña. Estos estudios eran necesarios porque el señor P. está siendo investigado penalmente por, presuntamente, haber abusado sexualmente de su hija. Este hecho fue obviado por completo por la Comisaría, en las pruebas allegadas al proceso se observa que tal situación no es mencionada en ninguna de las actuaciones que le siguieron a la solicitud de conciliación para regular el régimen de visitas que realizó el padre de L. a mediados del 2021. Todo lo anterior, pese a que esa misma Comisaría había tramitado, tan solo un año atrás, el proceso de restablecimiento de derechos que, con base en los hechos que son investigados por la Fiscalía, ordenó restringir las visitas a la niña.

Tal como quedó expuesto en las consideraciones de esta providencia (supra, 50 a 52) cuando existen sospechas de violencia sexual contra los niños y niñas por parte de los padres, como en el caso de L., se justifica que las visitas del presunto agresor sean suspendidas, hasta tanto se tenga certeza de la situación psicológica y emocional de la niña. Esta Sala reitera que la garantía del interés superior del niño y la necesidad de proteger su bienestar físico, emocional y mental exige, en contextos como el que se analiza, la adopción de decisiones que cuenten con una valoración probatoria sólida que siga las recomendaciones de profesionales especializados en la protección de niños, niñas y adolescentes a la hora de determinar si deben autorizarse las visitas con posibles agresores sexuales.

Adicionalmente, llama la atención el hecho de que, durante el proceso de restablecimiento de derechos, previo a la audiencia de regulación del régimen de visitas, L. había manifestado claramente temer el contacto con su padre y querer permanecer al cuidado de su madre y su tía. Conociendo estas manifestaciones, la Comisaría ha debido también indagar no solo sobre la salud de la niña, sino también sobre su voluntad y ausencia de ansiedad o perturbación frente a la posibilidad de volver a tener contacto con el señor P.. Todo lo anterior, demuestra, además, la ausencia de una perspectiva de género al evaluar la situación de la niña y regular las visitas con su padre. En este punto la Sala recuerda que la Corte ha señalado en múltiples ocasiones que tanto las autoridades judiciales como las administrativas deben aplicar este enfoque diferenciado en todos los casos en los que se discutan actos de violencia contra la mujer, para lo cual, la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial ha adoptado unos criterios orientadores[97] que son un insumo fundamental para guiar a los operadores en dicha función.[98]

Comoquiera que la Comisaría de Familia accionada (i) no tuvo en cuenta que el padre de L. está siendo investigado penalmente por, presuntamente, haber cometido abusos sexuales contra su hija, y (ii) no recaudó ningún tipo de dictamen de especialista que garantizara la seguridad emocional y psicológica de la niña antes de adoptar la decisión de regular las visitas del señor P., la Sala concluye que vulneró los derechos fundamentales de L. a vivir una vida libre de violencias a que se respete su interés superior y derechos prevalentes y a su integridad psicológica y sexual.

En este punto la Sala reitera que el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, consagrado en el artículo 44 de la Constitución, es un derecho sustantivo, un principio jurídico interpretativo fundamental y una norma de procedimiento.[99] En este orden de ideas, es un mandato imperativo que le exige a las comisarías de familia tener en cuenta, en todas sus decisiones, las circunstancias fácticas individuales de cada niño con un grado superlativo de diligencia y rigor.[100] Aunque es cierto que estas autoridades cuentan con un margen de discrecionalidad para adoptar sus decisiones, las mismas deben ser acordes con la Constitución, pues las comisarías tienen un deber fundamental de protección, salvaguarda y garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Así pues, la Sala encuentra que la decisión del C. de Familia no tuvo en cuenta que, para garantizar el interés superior de L., debía proteger sus derechos a la integridad física y emocional, la salud, y a una vida libre de violencias. Esto no ocurrió porque ordenó que la niña retomara el contacto con su padre y presunto agresor a pesar de que los últimos reportes psicosociales con los que contaba daban cuenta de un contexto de violencia sexual en su contra. Con lo anterior, la Comisaría olvidó que el derecho a las visitas es una garantía de la que son titulares prevalentes los niños, niñas y adolescentes, no sus padres. La argumentación según la cual el señor P. tenía derecho a ver a su hija porque no ha sido condenado penalmente de haber cometido un delito sexual en su contra es contraria al principio del interés superior de la niña. Al margen de la presunción de inocencia y del proceso que adelanta la Fiscalía, la Comisaría tenía el deber de evitar que los derechos fundamentales de L. que habían sido protegidos en el proceso de restablecimiento de derechos que adelantó en su favor mediante la restricción de las visitas del señor P., fueran puestos nuevamente en riesgo con la autorización de que el papá retomara el contacto con la niña, sin verificar, previamente las consecuencias que ello acarrearía para ella y sin tener en cuenta que el solo hecho de volver a tener contacto con su presunto agresor es, en sí mismo, contrario a sus garantías fundamentales.

La Sala reitera que conforme a la jurisprudencia reciente de esta Corporación, el derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y no ser separados de ella implica garantizar las relaciones entre los niños y sus padres, salvo que se presenten circunstancias que no permiten la garantía de los derechos de niños, niñas y adolescentes. En este tipo de casos, es posible alejar al niño de ese contexto. Desde sus inicios la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-523 de 1992, consideró que “es preferible el adecuado desarrollo emocional de un niño a crecer con la figura simbólica de unos padres (…) que generen una línea de conducta negativa en sus propio hijos.”[101]

En consecuencia, el C. de Familia omitió aplicar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes que, como se ha venido explicando, debe ser tenido en cuenta en todas las decisiones que les afectan. Así, es claro que el C. accionado no interpretó el derecho de la niña a tener una familia y no ser separada de ella, de conformidad con la jurisprudencia constitucional reciente sobre el interés superior de los niños, reiterada en el capítulo cuarto de esta decisión. Adicionalmente, no consideró en el análisis la prevalencia de los derechos de la niña a la integridad física y emocional, a la salud y a una vida libre de violencias, los cuales, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, debían ser garantizados por su familia, entre los que se encuentra el progenitor y posible abusador. En ese sentido, el C. dejó de aplicar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, como el faro iluminador de las decisiones que se toman, entre otras, en procesos donde se definan las visitas entre un niño o niña y sus padres, y con ello también vulneró los derechos fundamentales de L..

Una vez definida la vulneración de los derechos fundamentales de L. por parte de la Comisaría de Familia que reguló las visitas entre ella y su papá y presunto agresor, la Sala Tercera de Revisión pasará a analizar la situación actual de la niña

De acuerdo con las pruebas recaudadas durante la revisión de los fallos de instancia, tras la regulación del régimen de visitas realizada por la Comisaría de Familia en la Resolución del 14 de octubre de 2021, la niña y el señor P. retomaron el contacto. En las actas de seguimiento a las visitas de los días 11 de mayo, 28 de mayo, 11 de junio, 25 de junio, 9 de julio y 23 de julio de 2022, los profesionales del equipo psicosocial indicaron que los encuentros daban cuenta de “una importante conexión afectiva y emocional entre el progenitor y la niña LILIANA, [quien] siempre se mostró feliz y complacida con la presencia del progenitor en todas las visitas, no hubo manifestaciones de rechazo de la niña hacia el progenitor durante todos los encuentros. De igual manera, el progenitor se mostró feliz, afectivo y respetuoso durante el proceso de visitas.”[102]

En sentido similar, la trabajadora social y la psicóloga de la Comisaría emitieron un concepto técnico según el cual, “las visitas realizadas han sido favorables para el fortalecimiento de la relación paternofilial y el desarrollo psicoemocional de la NNA LILIANA.”[103] El acta de verificación e intervención en caso del 27 de septiembre de 2022, adelantada por las mismas profesionales, relativa al desarrollo de las visitas que incluyeron acercamiento de la familia paterna, concluye que “la dinámica de los encuentros en términos generales es positiva, en relación al fortalecimiento de los vínculos afectivos y psicoemocionales de la NNA con el progenitor y con su familia de línea paterna.”[104] Sin embargo, no se cuenta con dictámenes técnicos que le permitan a la Sala evaluar la solidez del vínculo que existe actualmente entre la niña y su papá y la afectación o no que una restricción del mismo pudiera generar actualmente en sus derechos fundamentales.

Así entonces, la Sala encuentra que, pese a que el restablecimiento del contacto entre la niña L. y su padre y presunto agresor debió haber estado precedido de conceptos técnicos que brindaran certeza sobre la no afectación de los derechos de la niña; las visitas se han adelantado y, aparentemente, L. ha sido receptiva, mostrando una actitud alegre y aceptando la presencia de su padre. No obstante, esos encuentros se adelantaron, inicialmente, en las instalaciones de la Comisaría bajo la supervisión de su equipo psicosocial y la accionante; y posteriormente, con la presencia permanente de esta última. Por lo tanto, la Sala advierte que no existe un concepto técnico que establezca con certeza la estabilidad emocional de la niña y las consecuencias que se han derivado del contacto con su padre. De esta forma, la Sala deberá adoptar una decisión que logre equilibrar los derechos de la niña en distintos niveles, procurando evitar cualquier forma de revictimización. Ello, en el contexto fáctico actual, esto es, teniendo en cuenta que el restablecimiento del vínculo entre la niña y su padre es un hecho.

En este punto es preciso recordar que, (i) la resolución que se controvierte en la acción de tutela, en la cual el C. de Familia reguló las visitas entre el señor P. y su hija no es el acto que actualmente regula esta relación, dado que está vigente la decisión adoptada por el Juzgado Promiscuo de Familia, el pasado 26 de mayo de 2023, y (ii) tal como se acaba de narrar, para el momento en que la Sala asumió el conocimiento del asunto, L. tenía 7 años de edad y había retomado el contacto con su padre desde un año atrás. Las visitas se siguen realizando, y pese a que la Sala buscó información más profunda sobre la evolución de la niña y sus reacciones frente a la decisión de la Comisaría que se revisa, su madre guardó silencio y según consta en el expediente, actualmente está de acuerdo con que el señor P. visite a su hija cada quince días durante una hora y media.

La Sala encuentra que durante la audiencia de fallo del 26 de mayo de 2023, antes referida, se dejó constancia de que durante el proceso “la madre de la menor propuso que las visitas fueren reguladas siempre que se realicen en su presencia sin inconveniente de que se alargue el tiempo establecido, 8 horas semanales o quincenales. Por su parte, el progenitor solicitó un tiempo prolongado sin la presencia de ella en pro de tener más libertad con la niña referente a que se pueda expresar de mejor manera. El despacho propone un punto intermedio esto es, dejar visitas mixtas, algunas con supervisión de la mamá y otras sin supervisión. Frente a lo cual la mamá de la menor manifestó oponerse en tanto no se han tenido resultas del proceso ante fiscalía y eso debe protegerla, por lo cual debe estar presente en cada visita.”[105] Por no existir ánimo conciliatorio, entonces, el Juzgado resolvió regular las visitas de manera que el señor P. se reúna con su hija cada 15 días durante 8 horas al día, espacios en los cuales podrá intervenir la familia paterna de la niña (abuelos-tíos), las cuales serán supervisadas por la madre de L.. Además, le solicitó a la Comisaría de Familia que, mensualmente realice seguimiento a las visitas, con el objetivo de establecer las condiciones en que las mismas se están desarrollando bajo condiciones de calidad y promoción integral de los derechos de los niños. En caso de que se observe vulneración en los mismos deberá actuar conforme al artículo (11) y (18) del Código de la Infancia y la Adolescencia y demás normas concordantes. También comisionó a la Comisaría para que forme y reoriente a los padres de L., en su rol frente a su hija.

Conviene resaltar que la decisión proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal en el marco del proceso de regulación de visitas de L. no es objeto de controversia en la presente acción de tutela, sin embargo, la Sala no puede obviar su existencia pues es parte fundamental del proceso y de la situación, al menos a nivel jurídico, de L.. Por ello, será tenida en cuenta a efectos de establecer las órdenes a impartir en el caso concreto.

Conforme a lo expuesto anteriormente, la Sala adoptará una decisión que, respetando la decisión del juez de familia que reguló las visitas entre L. y el señor P., permita materializar la protección de los derechos fundamentales de la niña en los términos expuestos en las consideraciones de esta Sentencia. Por lo tanto, estima necesario impartir órdenes tenientes a la protección de los derechos fundamentales vulnerados que se articulen con lo decidido por dicha autoridad, garantizando los derechos de L. a tener una vida libre de violencias, a que se respete su interés superior y derechos prevalentes y a su integridad psicológica y sexual.

Así entonces, le ordenará a la Comisaría de Familia que, en el marco del seguimiento mensual a las visitas ordenado por el Juzgado Promiscuo Municipal, en el numeral segundo de la sentencia proferida en audiencia del 26 de mayo de 2023, (i) solicite apoyo al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para que el equipo psicosocial del Centro Zonal más cercano al lugar de residencia de L. realice una valoración técnica de la niña, en la cual rinda concepto sobre sus condiciones actuales a nivel físico, psicológico y emocional, e indague qué piensa y cómo se siente respecto a su papá y a las visitas que se han estado llevando a cabo; (ii) escuchar a L., quien actualmente tiene 7 años de edad, para conocer cuál es su opinión respecto al contacto con el señor P.. Según la jurisprudencia de esta Corte, “de acuerdo con las garantías derivadas del derecho al debido proceso y los derechos fundamentales de las y los niños reconocidos en Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y en el Código de Infancia y Adolescencia, los niños y niñas tienen derecho a ser escuchados en todos los asuntos que los afecten. La opinión de los niños deberá, además, ser tenida en cuenta en función de su edad y de su grado su grado de madurez, esta última, a juicio de esta corporación, asociada al entorno familiar, social y cultural en que el niño se desenvuelve. Sin embargo, cuando se trate de acontecimientos dañinos para el niño, las autoridades encargadas no deberán escucharlo más de lo necesario, debiendo en todo caso, valorar las opiniones expresadas por en otras instancias, considerando también la edad y madurez del menor de edad.”[106]

Luego, con base en el concepto que emita el equipo psicosocial, y tras haber analizado cuál es la opinión de L.;[107] la Comisaría deberá entonces evaluar y determinar si es adecuado continuar con el régimen de visitas que se encuentra vigente, o bien realizar los ajustes a que haya lugar según las pruebas técnicas que se recauden. Todo ello con apoyo del ICBF. Para el efecto, la Sala le remitirá una copia de esta Sentencia y del expediente de tutela, para efectos de que conozca el caso y pueda entrar a acompañarlo, en el marco de sus funciones legales.

Adicionalmente, la Comisaría, en conjunto con su equipo psicosocial, deberá elaborar una cartilla educativa que contenga una síntesis de las consideraciones de esta Sentencia, la cual deberá ser socializada con todo el equipo actual, y toda aquella persona que se incorpore al mismo, con el propósito de que conozcan e integren las mismas a todas las actuaciones que realicen en ejercicio de sus funciones. Lo anterior, con el propósito de dar mayor difusión del enfoque que debe tener este tipo de casos, ante un evidente desconocimiento del mismo de las autoridades administrativas que lo tramitaron.

De otra parte, debe tenerse presente que el Juzgado de segunda instancia remitió tardíamente el expediente de tutela a la Corte para que resolviera sobre su eventual revisión. Esa tardanza de más de un año contribuyó de manera significativa a la vulneración de los derechos de L. y generó, asimismo, un desconocimiento del derecho de la niña y de la accionante al acceso efectivo a la administración de justicia.

Por lo tanto, la Sala hace un llamado de atención al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito, dado que la sentencia de segunda instancia fue proferida el 28 diciembre de 2021, y solo fue enviada a la Corte Constitucional en enero de 2023.[108] El Decreto 2591 de 1991 establece un término perentorio para dicho propósito: los fallos de segunda instancia se deben remitir dentro de los 10 días siguientes a su ejecutoria (Art. 32). Esta demora de más de un año en el envío del expediente para revisión, constituye un incumplimiento de las normas que rigen la acción de tutela por parte del juez de segunda instancia y configura una violación al derecho fundamental a la administración de justicia, que tiene una especial gravedad cuando se encuentran de por medio los derechos fundamentales de una niña a que se respete su interés superior y derechos prevalentes y a su integridad psicológica y sexual. En consecuencia, la Sala enviará una copia de esta providencia y del expediente de la referencia a la Comisión Seccional de Disciplina Judicial, para que adelante la investigación correspondiente por la remisión tardía del expediente de tutela por el Juzgado Promiscuo de Familia.[109]

La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional analizó la tutela presentada por V. contra la Resolución del 14 de octubre de 2021, proferida por la Comisaría de Familia. En el escrito de tutela se argumentó que esa decisión vulneraba los derechos fundamentales de su hija a la vida, calidad de vida, ambiente sano, integridad personal, protección y salud”, pues ordenó que se retomaran las visitas presenciales del progenitor de la niña sin tener en cuenta que un año antes había sido denunciado penalmente por haber cometido, presuntamente, el delito de abuso sexual con menor de 14 de años contra su hija. La accionante cuestionó que esa decisión se hubiera adoptado sin ningún tipo de sustento técnico que garantizara que con ello su hija no iba a ser revictimizada.

Al analizar el caso, la Sala concluyó que la Comisaría accionada vulneró los derechos fundamentales de L. a tener una vida libre de violencias, a que se respete su interés superior y derechos prevalentes y a su integridad psicológica y sexual, al regular un régimen de visitas de ella con su padre. Lo anterior, como consecuencia de (i) no haber tenido en cuenta que contra el señor P. se adelanta un proceso penal en el cual se investiga si cometió un abuso sexual contra su hija, (ii) omitir la práctica de pruebas que permitieran determinar si las visitas ordenadas afectan la salud de la niña y (iii) no realizar ninguna actividad de actualización e indagación sobre la voluntad de la niña de retomar ese contacto, y la pertinencia de que ello fuese ordenado luego de un año de la ocurrencia de los hechos de presunto abuso sexual en su contra. En sentido similar, la Sala estimó que la vulneración de los derechos fundamentales de L. también se produjo porque la Comisaría de Familia no tuvo en cuenta lo previsto en el artículo 44 de la Constitución, que consagra el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes. Una aplicación diligente de tal principio implica que, bajo el contexto de violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes, su derecho a tener visitas por parte del padre no custodio ceda, ante la garantía de otros derechos fundamentales como a la salud, la integridad física y emocional y a una vida libre de violencias.

Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta que (i) la Resolución de la Comisaría de Familia que se controvierte a través de esta acción de tutela no es la que actualmente regula el régimen de visitas; (ii) la mamá de la niña ha consentido que se realicen visitas del padre; (iii) se desconoce el estado de salud física, emocional y psicológica actual de la niña; (iv) L. retomó el contacto con su padre hace un año, bajo la vigilancia permanente de su madre, y no se cuenta con dictámenes técnicos que le permitan evaluar la solidez del vínculo que existe actualmente entre la niña y su papá y la afectación o no que una restricción del mismo pudiera generar actualmente en sus derechos fundamentales; y (v) que el Juzgado Promiscuo Municipal dictó Sentencia el pasado 26 de mayo de 2023, en la cual reguló las visitas entre L. y su papá, la Sala ordenará a la Comisaría que en el marco del seguimiento a las visitas que fue ordenado por el Juzgado, recoja dictámenes técnicos encaminados, por un lado, a conocer las condiciones actuales de la niña a nivel físico, psicológico y emocional, e indagar qué piensa y cómo se siente respecto a su papá y a las visitas que se han estado llevando a cabo; por otro lado, escuchar a L., quien actualmente tiene 7 años de edad, para conocer cuál es su opinión respecto al contacto con el señor P.; y finalmente, evitar futuros escenarios de revictimización para la niña. Todo esto, con acompañamiento del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.

Adicionalmente, la Comisaría, en conjunto con su equipo psicosocial, deberá realizar una cartilla educativa que contenga una síntesis de las consideraciones de esta Sentencia, la cual deberá ser socializada con todo el equipo actual, y toda aquella persona que se incorpore al mismo, con el propósito de que conozcan e integren las mismas a todas las actuaciones que realicen en ejercicio de sus funciones.

Finalmente, la Sala enviará copia de las actuaciones surtidas por el Juzgado Promiscuo de Familia, con el fin de que se investigue sobre la tardanza de un año en remitir el expediente de tutela a la Corte para que decidiera sobre su eventual revisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,