El Daño
| Autor | Ruiz Orejuela, Wilson |
| Páginas | 43-88 |
El daño, como se ha venido reiterando en ediciones pasadas, es el fundamento esencial de
la responsabilidad civil extracontractual del Estado. Para que exista, debe ser antijurídico,
es decir, un daño no contemplado por la ley como carga pública que todo particular deba
soportar. De ahí que no todo daño es indemnizable, porque la condición primigenia para
ello es que sea antijurídico, pues existen innumerables obligaciones y cargas que pueden
lesionar derechos personalísimos o el patrimonio de las personas como son el pago de
tributos al Estado, servir como testigo electoral o jurado de votación, cumplir una sanción
de privación de la libertad por infringir la ley penal o prestar el servicio militar obligatorio,
que son verdaderas cargas públicas consagradas en la ley, que en condiciones de igualdad
todos estamos en la obligación de soportar. Es precisamente ese umbral de lo que todos
los ciudadanos deben asumir en benecio de la colectividad, lo que establece el límite para
considerar que el daño se convirtió en antijurídico y superó lo que razonablemente debe
tolerar un ciudadano para contribuir al interés colectivo y es en ese momento en que debe
valorarse el daño como indemnizable.
Y así también lo ha reiterado la Sección Tercera del Consejo de Estado al señalar que el
daño antijurídico:
Es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene funda-
mento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar
de que no exista una ley que justique o imponga la obligación de soportarlo80.
80 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sen-
tencia del 27 de noviembre de 2017, exp. 66001-23-31-000-2007-00269-01(36910), CP: Jaime
Orlando Santomio Gamboa.
CAPÍTULO II
EL DAÑO
44 RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y SUS REGÍMENES
Y con mayor especicidad ha indicado la jurisprudencia, que:
Se considera la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal
(carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuan-
do se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica
(carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial
(bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece bien porque es irra-
zonable, o porque no se compadece con la armación de interés general alguno81.
Así lo ha precisado la jurisprudencia, que ha insistido en que:
Resulta imprescindible acreditar los siguientes aspectos relacionados con la le-
sión o detrimento cuya reparación se reclama: i) que el daño es antijurídico, esto
es, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesiona un
derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) que el daño es
cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se
limita a una mera conjetura. (…) El daño antijurídico es el primer elemento de la
responsabilidad, dado que su existencia constituye requisito indispensable para
que surja la obligación de reparar; así, corresponde al juez constatar ante todo
que hay un daño, valorar si es o no antijurídico y, una vez estructurado, analizar
la posibilidad de imputación o no a la entidad demandada82.
También se ha dicho que en la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual
y del Estado, el daño antijurídico tiene dos componentes:
a. El alcance del daño como entidad jurídica, esto es, la lesión a una persona en su
integridad, su patrimonio, sus derechos o sus bienes.
b. El daño como el derivado de la actividad u omisión de la administración pública
que no sea soportable ni legal ni constitucionalmente, ni razonable ni constituya
sacricio en benecio o prevalencia del interés general83.
Lo anterior con fundamento en que el Estado colombiano es un Estado Social de Derecho
basado en los principios constitucionales de solidaridad, igualdad y garantía de la vida,
honra y bienes de sus administrados (artículos 1, 2, 13, 58 superiores), el cual no podría
causar un daño antijurídico sin indemnizarlo.
81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sen-
tencia del 27 de noviembre de 2017, exp. 68001-23-31-000-2002-01902-01(37879), CP: Jaime
Orlando Santomio Gamboa.
82 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A,
sentencia del 24 de octubre de 2017, exp. 25000-23-26-000-2001-01396-01(32985), CP. Marta
Nubia Velásquez Rico.
83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,
sentencia del 16 de febrero de 2017, exp. 68001-23-31-000-2002-01902-01(37879), CP: Jaime
Orlando Santomio Gamboa.
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CAPÍTULO II: EL DAÑO
Con todo, la jurisprudencia también ha advertido cuáles características debe reunir un
daño antijurídico para ser indemnizable, estas son, «que sea cierto, presente o futuro,
determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente
protegida»84.
El artículo 90 de la Constitución Política, como cláusula general de responsabilidad civil
del Estado, determinó claramente la antijuridicidad del daño indemnizable, marcando un
punto de evolución en la concepción de imputar al Estado la responsabilidad patrimonial
por los daños ocasionados por sus agentes, propiciando desde allí toda una casuística y
un desarrollo jurisprudencial imparable, superando todas las fases de responsabilidad por
las que atravesó el Estado moderno desde la noción de Estado soberano e irresponsable
hasta la persona moral que no comete fallas anónimas, y que repara los perjuicios
ocasionados con su actividad, inactividad o defectuoso funcionamiento; es por esto que la
jurisprudencia nacional ha reconocido que uno de los grandes avances del Estado Social
de Derecho es precisamente la responsabilidad del Estado por el reconocimiento del daño
antijurídico85.
Se explica entonces que con la ocurrencia del daño, lo que ocurre es un traslado de los
efectos negativos sufridos por la víctima al patrimonio del Estado, al margen del sistema
de imputación que se congure en cada caso y siempre que no medie justicación alguna
de las consecuencias lesivas ocasionadas86 y es por esto que el daño se considera eje
fundamental de toda la estructura de la responsabilidad del Estado87.
Otra consideración importante emanada de la antijuridicidad del daño, es que la teoría
de responsabilidad del Estado no se concentra en el carácter meramente sancionatorio
sobre el agente estatal que causa el perjuicio, aun cuando esté concebida constitucional
y legalmente, la facultad del Estado para repetir contra el funcionario infractor el
detrimento patrimonial asumido para atender una condena judicial; lo realmente
importante es el principio reparador concentrado en la víctima del daño y no la causa
antijurídica o imputación del daño, reconociendo la existencia de un régimen objetivo de
responsabilidad junto al de la tradicional falla del servicio88.
84 Ibídem.
85 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia de octubre
21 de 1999, exp. 10948-11643, CP: Alier Eduardo Hernández Enríquez.
86 Ibídem.
87 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia de febrero
3 de 2000, exp. 11457, CP: Alier Eduardo Hernández Enríquez.
88 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, sentencia de no-
viembre 11 de 1999, exp. 11499, CP: Alier Eduardo Hernández Enríquez.
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