Derecho penal y Constitución
| Autor | Esiquio Manuel Sánchez Herrera |
| Páginas | 21-60 |
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captulo i
derecho penal y constitucin
El pensamiento humanista de corte racionalista impuesto por los revolucio-
narios franceses sostuvo la gran idea de la necesidad de limitar el ejercicio del
poder punitivo, estableciendo para ello unas precisas barreras de contención
de la arbitrariedad que caracterizaban al modelo de Estado absolutista.
El derecho penal siempre ha sido asimilado y entendido como generador
de violencia, motivo por el cual tanto en el plano de su fundamentación
como en el de sus efectos se ha intentado establecer precisos límites para su
aplicación, en aras de tornarlo menos agresivo, más humanista y racional.
En esa tarea, diversas posturas han surgido para determinar de forma
coherente la mejor y más adecuada manera de imponerle criterios de legi-
timación y limitación al derecho penal.
De ahí que algunos consideran como base de asentamiento del derecho
penal las funciones atribuidas al poder político en una determinada época
histórica, el concepto de Estado social y democrático de derecho, los dere-
chos fundamentales, y otros manifiestan que se debe a la misión y fines que
le conciernen a la ciencia penal.
En este estudio tomamos partido por una legitimación del derecho
penal a partir de los principios constitucionales, y en estos soportamos el
fundamento de los derechos fundamentales, los que a su vez comportan la
esencia de la protección de los bienes jurídicos tutelados por el derecho penal
en el Estado social y democrático de derecho. Esos principios pertenecen a
la dogmática constitucional y son el soporte y expresión del alto contenido
axiológico de la Carta Política.
Lo que pretendemos es moldear y construir un sistema del derecho penal
que vincule el moderno concepto de dogmática penal y sus funciones, la
política criminal y los principios que impone la Constitución1.
En aras de tal pretensión, primero estableceremos la conciliación exis-
tente entre política criminal y dogmática jurídico-penal, haciendo especial
énfasis en la necesidad de orientar la segunda a las consecuencias, abriendo
el sistema, para encaminarlo a una fundamentación de base teleológica-
1 En la obra La Dogmática de la Teoría del Delito. Evolución científica del sistema del delito, Univer-
sidad Externado de Colombia, Bogotá 27, hemos denominado a esta postura el Principialismo
Penal.
Derecho penal constitucional. El principialismo penal
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valorativa sustentada en elementos de racionalidad extraídos de los principios
que impone nuestra Constitución.
La Constitución colombiana, a través del modelo de Estado social y demo-
crático de derecho, impone, a partir del fin de la realización de un orden social
justo, la configuración de una dogmática jurídico-penal orientada a obtener,
en el ejercicio de la operación y aplicación de la ley penal, consecuencias
jurídicas con capacidad para realizar la justicia material. Previo a desarrollar
esta idea es necesario identificar el concepto de dogmática jurídico-penal al
que nos afiliamos, en sentido general; posteriormente nos referiremos a la
política criminal que sirve de fundamento a la propuesta, para por último
identificar la incidencia de los principios constitucionales en sede penal.
1. la dogmtica jurdico-penal:
su estado actual
El derecho como tal, en su estatus de ciencia se ha valido de algunas conside-
raciones y métodos, de suerte que la dogmática en sus inicios fue postulada
como método, precisamente para incrementar la utilidad e importancia del
derecho y lograr su coherencia, de manera que ya no fuese entendido como
mera disciplina y, por el contrario, alcanzara un estatus científico. Fue un
civilista alemán, rudolf von ihering (1818-1892), quien, precisamente
desde la Escuela histórica del derecho, concibió la dogmática como método
para el derecho penal. En su surgimiento la dogmática es comprendida como
análisis literal del texto de la ley, que consiste en la descomposición del texto
en sus elementos y en la reconstrucción lógica de tales componentes.
Bien lo reconoce zaffaroni cuando afirma que la denominación de
“dogmática”, con que la bautizara ihering, tiene un sentido metafórico,
dirigido a indicar que el intérprete no puede alterar esos elementos, debiendo
respetarlos como “dogmas”, tal como le son revelados por el legislador, lo
que es un principio básico que debe regir la tarea de la ciencia jurídica: el
intérprete no puede alterar el contenido de la ley2.
Por tanto el surgimiento de la dogmática se debe vincular al pensamiento
positivista en cuanto a su filosofía, puesto que es en este escenario donde la
dogmática adopta como objeto de su estudio y análisis al derecho escrito, en-
2 Cfr. eugenio raúl zaffaroni. Manual de Derecho Penal, p. 124.
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Derecho penal y Constitución
tendiendo que las normas penales son dogmas inamovibles e inmodificables.
De manera tal que la única tarea del intérprete es analizar el precepto para
conocer y comprender su sentido y, a partir de ello, construir un sistema de
estrecha relación y vinculación entre todas las disposiciones que conforman
un conjunto normativo.
El método dogmático comprenderá en sus orígenes las fases de la inter-
pretación exegética y de la interpretación sistemática.
Por su parte, el actual sentido de la dogmática abandona esos presu-
puestos instrumentales, formales y neutrales que la caracterizaron en el
pensamiento positivista de los orígenes.
roxin, giMbernat y góMez benítez, entre otros, han dado cuenta de
esa evolución. El primero de ellos destaca:
La dogmática penal no se conforma por tanto con exponer sus principios uno junto
al otro y de tratarlos uno después de otro, sino que intenta integrar el conjunto de
conocimientos que configuran la teoría del hecho punible en un todo ordenado, y
a través de ello al mismo tiempo hacer visible la conexión interna de los dogmas
particulares.
Una frase célebre que ha marcado la importancia de la dogmática a nivel
mundial y que está contenida en todos los manuales de derecho penal se
debe al profesor español enrique giMbernat, quien expresó:
En cuanto la dogmática penal pone límites y construye conceptos, posibilita una
aplicación segura y calculable del derecho penal y se desprende de la irracionalidad
y de la arbitrariedad. Mientras más pobre el desarrollo de una dogmática, más
imprevisible la decisión de los tribunales… y mientras más se retrasa el desarrollo
dogmático, más crece la posibilidad de que la decisión de los casos se convierta en
una suerte de lotería, que lleva a un estado de aplicación caótica y sin objetivo al
derecho penal4.
En la actualidad el pensamiento penal ha evolucionado al punto de posibili-
tar y estimular una dogmática que no es neutral o avalorativa, como góMez
benítez lo ha puesto de presente:
Cfr. claus roxin. Política criminal y estructura del delito, Promoción de Publicaciones Univer-
sitarias, Barcelona, 1992, p. 7.
4 Cfr. enrique giMbernat ordeig. ¿Tiene futuro la Dogmática Jurídico Penal?, Temis, Bogotá,
198, p. 27.
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