Sentencia de Tutela nº 219/23 de Corte Constitucional, 21 de Junio de 2023

1. Para sustentar la solicitud de amparo, la accionante, a través de apoderado, narró los siguientes:

1. Hechos

2. La señora M. manifestó que, el 12 de febrero de 2021, radicó una medida de protección por violencia intrafamiliar en nombre propio y de su hija menor de edad, en contra del señor D., padre de la menor, ante la Comisaría y cuyo radicado es VIF:016/2021. En el marco de dicho proceso, mediante providencia del 4 de marzo de 2021[2], la Comisaría, aunque no encontró demostrados los hechos de violencia intrafamiliar, reconoció algunas medidas de protección en favor de la menor. Esta decisión fue apelada por la accionante.

3. Mediante el fallo del 10 de septiembre de 2021[3], el Juzgado de Familia del Circuito de Funza, Cundinamarca, modificó la providencia de la Comisaría. Así, el juzgado (i) encontró demostrados los hechos de violencia intrafamiliar denunciados por la señora M. y (ii) confirmó la medida de protección, por lo que le ordenó al señor D. “cesar todo acto de violencia, agresión, maltrato amenazas, hostigamiento, provocación u ofensas” en contra de la actora y la menor N.. En caso de incumplimiento, el juzgado previó las sanciones del artículo 4° de la Ley 575 de 2000[4].

4. A pesar de contar con dichas medidas, la accionante relató que los actos de violencia del señor D. continuaron, sin que la Comisaría adelantara las actuaciones pertinentes, generando con ello “violencia institucional”[5]. Para sustentar dicha afirmación, manifestó que, el 11 de enero de 2022, se dirigió a la accionada con el fin de poner en conocimiento unos nuevos actos de violencia y donde fue atendida por el funcionario H.M.. Aunque el artículo 9 de la Ley 294 de 1996 permite recibir denuncias de manera verbal, la accionante manifestó que funcionarios de la Comisaría le solicitaron tramitarlos únicamente de manera escrita, ocasionando un escenario de revictimización. Ese mismo día la señora M. remitió un correo electrónico con el asunto “incidente de incumplimiento .medida (sic) de protección”[6]. Sin embargo, dicha petición no fue tramitada por la Comisaría.

5. La accionante narró que, el 27 de julio de 2022, la psicóloga de la accionada la citó con el objetivo de realizar un seguimiento a la medida de protección[7]. Estando en la Comisaría, manifestó que ella y su hija continuaban siendo víctima de violencia por parte del señor D.. Específicamente, relató un hecho de violencia física cometido por el señor en contra de su hija. Pese a lo anterior, la Comisaría tampoco dio apertura al trámite de incidente de incumplimiento.

6. El 12 de septiembre de 2022, a través de apoderado, la señora M. radicó en nombre propio y en representación de su hija nuevamente un incidente de incumplimiento ante la Comisaría[8]. Señaló que, solo después de nueve meses, la Comisaría decidió abrir formalmente el incidente de incumplimiento, ordenó realizar una entrevista a la señora M. y su hija y fijó fecha para la audiencia[9].

7. El 23 de septiembre de 2022, se llevó a cabo la audiencia[10]. Sobre la misma, la accionante advirtió que (i) no fue presidida por el comisario de familia sino por otro funcionario, el señor J.R.[11], (ii) no se respetó el derecho de no confrontación con su agresor[12], (iii) no se atendió su solicitud relacionada con la comparecencia del Ministerio Público y del defensor de familia[13], (iv) se permitió al señor D. leer y revisar documentos, a pesar de no ser la etapa procesal pertinente[14] y (v) se suspendió por segunda vez bajo el argumento de dar mayor tiempo para aportar medios de prueba[15].

8. Además, señaló que la Comisaría (i) no compulsó copias a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia en la medida de protección inicial, ni en los incidentes de desacato presentados[16], (ii) no remitió el acta de la audiencia del 23 de septiembre de 2022[17] y (iii) no entregó copia del expediente ni de las pruebas aportadas por el denunciado[18].

9. Bajo este contexto, la accionante, a través de apoderado, el 29 de septiembre de 2022, presentó una acción de tutela con el fin de proteger sus derechos al debido proceso y al acceso a la justicia formal, en conexidad al principio constitucional de la prevalencia de los derechos de los niños. En consecuencia, solicitó que la presente acción de tutela fuera tramitada bajo la perspectiva de género. Además, solicitó que se ordene a la accionada[19]: (i) remitir las diligencias adelantadas tanto de la medida de protección VIF:016/2021 como de todos los incidentes de incumplimiento radicados a la Fiscalía General de la Nación para efectos de que adelante la investigación por el delito de violencia intrafamiliar, dando cuenta de su cumplimiento al juez constitucional. (ii) Tramitar los incidentes de incumplimiento denunciados el 11 de enero y 27 de julio de 2022. (iii) Permitir el ejercicio de no confrontación de la accionante y su hija, quienes ostentan una medida de protección. (iv) Fijar fecha inmediata para continuar con el incidente de desacato a la medida de protección. (v) Remitir copia del expediente digital del incidente de incumplimiento VIF:016/2021, incluidas las pruebas aportadas por el denunciado. (vi) Vincular, notificar y garantizar la comparecencia del Ministerio Público y del defensor de familia en el proceso incidental, siguiendo lo dispuesto en el artículo 3° del Decreto 652 de 2001. (vii) Mantener absoluta objetividad en el desarrollo del proceso y de sus funciones. (viii) Cumplir los términos del Decreto 2591 de 1991 aplicables al proceso de medida de protección. (xix) En lo sucesivo, recibir y tramitar las denuncias de violencia intrafamiliar que le sean presentadas de manera verbal y sin intermediación de apoderado judicial. (x) En lo sucesivo, evitar cualquier acto de violencia institucional en contra de la accionante y su hija, víctimas de violencia intrafamiliar.

10. Asimismo, la accionante solicitó una medida provisional para que el juez fijara inmediatamente fecha para continuar con la audiencia del 23 de septiembre de 2022[20]. Esto teniendo en cuenta que los diez días que tenía el comisario para expedir el fallo del incidente de incumplimiento se vencieron el 26 de septiembre de 2022[21].

2. Respuesta de la accionada y vinculados

11. Mediante el auto del 29 de septiembre de 2022[22], el juez promiscuo municipal de C. admitió la acción de tutela, ordenó la notificación de la demandada y vinculó de manera oficiosa al Juzgado de Familia del Circuito de Funza, Cundinamarca, al señor D. y al Ministerio Público. Además, negó la medida provisional solicitada ya que no evidenció un perjuicio irremediable y cierto. Por último, le dio traslado del escrito de tutela a la accionada y demás vinculados.

12. Respuesta de la Comisaría. El comisario F.J.R.R.[23] solicitó que se desestimara la tutela por improcedente, por cuanto que “no se ha vulnerado o conculcado ninguno de los derechos fundamentales alegados”[24]. Para sustentar su pretensión, manifestó que la Comisaría impuso una medida de protección definitiva y sutilmente modificada por el Juzgado de Familia del Circuito de Funza. Además, si bien tuvo conocimiento de los hechos ocurridos en enero de 2022[25], se encontraba tramitándolos en conjunto con la denuncia interpuesta en septiembre del mismo año. Sobre los demás actos de violencia, aseguró que no le constaban.

13. En relación con la audiencia del 23 de septiembre de 2022, afirmó que (i) fue presidida el señor J.R. Posada como funcionario y delegado del comisario[26], (ii) la señora M. no fue confrontada con el señor D., únicamente al final de la audiencia cuando, por problemas técnicos, fue necesario realizarla de manera presencial[27], (iii) ninguna de las partes solicitó la comparecencia del Ministerio Público y del defensor de familia[28], (iv) aunque el señor D. leyó en la audiencia, se le solicitó que cesara[29], (v) se suspendió la audiencia para atender a los requerimientos probatorios[30].

14. Respecto del envío del caso a la Fiscalía General de la Nación, argumentó que el Juzgado de Familia del Circuito de Funza, Cundinamarca, únicamente ordenó hacer seguimiento a la medida de protección. Razón por la que no estaba obligado a enviar el expediente a ninguna otra autoridad, más cuando no comprobó “la ocurrencia de delito o contravención alguna”[31]. Sin embargo, afirmó que lo remitiría inmediatamente[32]. Finalmente, aseguró que el acta y las copias se trasladarían en el momento procesal pertinente ya que se encontraba “al despacho”[33].

15. Respuesta del señor D.. El señor D. [34], por medio de apoderado, solicitó que se negaran las pretensiones, ya que “no son procedentes por vía de tutela”[35]. Además, solicitó que se reconocieran vulnerados los derechos de la menor a la familia, al libre desarrollo de la personalidad y a la prevalencia de los derechos de niños, respecto de las actuaciones de la accionante. Manifestó que la medida de protección fue únicamente concedida de manera preventiva y que ha sido utilizada por la señora M. como una forma de ejercer “violencia económica”[36] sobre él. También, aseguró que los hechos de violencia denunciados nunca existieron.

16. En relación a las actuaciones de la Comisaría, relató que sus peticiones radicadas para programar una audiencia de conciliación para la reducción de la cuota alimentaria tampoco fueron contestadas[37]. Razón por la que aseguró que la Comisaría no tiene un especial interés por vulnerar los derechos de la parte accionante. Respecto de la audiencia del 23 de septiembre de 2022, consideró que “no hubo confrontación hacia la señora M. ni por parte del funcionario ni por la parte incidentada”[38]. Por su parte, aceptó que durante el trámite utilizó “ayudas en memofichas (sic) para refrescar la memoria”[39]. Asimismo, aseguró que no evidenció ninguna irregularidad por parte de la Comisaría.

17. Tanto el Juzgado de Familia del Circuito de Funza, Cundinamarca, como el Ministerio Público guardaron silencio.

3. Fallo de primera instancia e impugnación

18. Mediante la sentencia del 13 de octubre de 2022[40], el Juzgado Promiscuo Municipal de Cota, Cundinamarca, negó el amparo invocado por considerar “improcedente la acción de tutela, al no cumplirse con el requisito de subsidiariedad”[41]. Adicionalmente, advirtió que no se acreditó la configuración de un perjuicio irremediable que permitiera flexibilizar la exigencia de dicho requisito. Argumentó que la Comisaría no transgredió el derecho fundamental al debido proceso de la accionante, ni ningún otro derecho. Ello por cuanto a que el trámite de violencia intrafamiliar controvertido se había llevado a cabo conforme a las normas establecidas y la accionante había tenido la oportunidad de controvertir las decisiones de la accionada. Indicó que, para ese momento, se encontraba en curso el incidente por incumplimiento y que solo faltaba culminar la etapa de recaudo probatorio para proferir la decisión correspondiente.

19. Esta decisión fue impugnada por la accionante[42], para ello, sostuvo los mismos hechos relatados en la acción de tutela. Alegó que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta los hechos de violencia institucional cometidos por la Comisaría desde el primer momento en que se radicó la medida de protección a favor de la menor y de la accionante. Asimismo, manifestó que (i) solo por medio de instancias judiciales ha podido proteger sus derechos y no con la Comisaría, (ii) la accionada no ha compulsado copias a la Fiscalía General de la Nación por los delitos de violencia intrafamiliar y (iii) nunca dio trámite a las solicitudes realizadas en enero y julio de 2022. Por último, recalcó que la acción de tutela se resumía en “la omisión, dilación y múltiples irregularidades evidenciadas y acreditadas en el ejercicio de las funciones de la Comisaría”[43], al no recibir las denuncias de manera verbal y las conductas reprochables de los funcionarios en la audiencia del 23 de septiembre de 2022. Por estas razones, además de reiterar las mismas pretensiones de la acción de tutela, solicitó revocar el fallo de primera instancia.

4. Fallo de segunda instancia

20. A través de la sentencia del 23 de noviembre de 2022[44], el Juzgado Civil del Circuito de Funza, Cundinamarca, confirmó el fallo adoptado en primera instancia. Consideró que se trataba de una acción de tutela contra providencia judicial. Si bien encontró superado el requisito de relevancia constitucional, no ocurrió lo mismo con la subsidiariedad. Esto ya que (i) las actuaciones de las autoridades administrativas, jurisdiccionales e incluso la intervención del juez constitucional de tutela habían sido protectoras de los derechos fundamentales de la accionante y su hija. (ii) Las actuaciones de las autoridades implicadas involucraron el enfoque de género requerido para este tipo de casos, respetando el debido proceso de todas las partes. (iii) En lo que respecta al incidente por incumplimiento de las medidas de protección, no se podía alegar vulneración de los derechos invocados hasta que no se profiera una decisión de fondo por parte de la Comisaría accionada.

5. Actuaciones adelantadas en sede de revisión

21. Mediante auto del 12 de abril de 2023, la magistrada ponente decretó pruebas[45]. Así, le solicitó a la accionada que informara:

    “1. ¿Ya se realizó la audiencia suspendida el 23 de septiembre de 2022 en el marco del incidente de incumplimiento de la medida de protección VIF:016/2021? ¿Puede remitir copia del acta de dicha audiencia?

2. ¿Cuál fue la decisión de la Comisaría de Familia de Cota respecto del incidente de incumplimiento de la medida de protección VIF:016/2021 interpuesto por la señora M. en septiembre de 2022? ¿Puede remitir copia de dicha decisión?

3. En la acción de tutela, se hizo referencia a una reunión sostenida entre la psicóloga de la Comisaría de Familia de Cota, la profesional A.P., y la señora M. el 27 de julio de 2022, ¿puede remitir el acta de dicha reunión?

4. En la contestación de la acción de tutela, el comisario hizo referencia a la recepción del testimonio del hermano del alcalde de Cota, ¿podría explicar cuál es la relación entre dicha persona y la Comisaría de Familia de Cota en el marco de la medida de protección VIF:016/2021?

5. En la contestación de la acción de tutela, el comisario manifestó que remitiría el expediente a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia, ¿ya se remitieron las copias? En caso afirmativo, ¿puede enviar el radicado del expediente?”

22. Respuesta de la Comisaría. A través de comunicación del 19 de abril de 2023[46], la accionada informó que el 10 de octubre de 2022 se surtió la audiencia suspendida y ese mismo día se expidió el fallo. En este, la Comisaría decidió: (i) no encontrar probadas las conductas que configuran el incumplimiento a las medidas de protección. (ii) Ordenar a las partes el riguroso cumplimiento del régimen de visitas. (iii) Reafirmar las decisiones tomadas por ese despacho en cuanto a las medidas de protección decretadas. (iv) Invitar a las partes a continuar en procesos terapéuticos que les permita cesar en la conflictividad. Como no impuso ningún tipo de sanción al señor D., la accionada manifestó que no remitió el expediente al Juzgado de Familia del Circuito de Funza, Cundinamarca, para su consulta.

23. En relación al testimonio del hermano del alcalde de Cota, refirió que no existe relación alguna entre el señor P.R.G. y la Comisaría. A propósito de la remisión del expediente a la Fiscalía General la Nación, anunció que no lo había remitido por errores administrativos, pero que cumpliría con su compromiso. Además, adjuntó a su respuesta[47]: (i) el acta de la reunión entre la psicóloga de la Comisaría, la accionante y su hija del 27 de julio de 2022, (ii) las actas de las audiencias del 23 de septiembre y 26 de octubre de 2022, (iii) el auto de saneamiento y decreto probatorio del 10 de octubre de 2022.

24. Traslado a las partes. Repuesta de la accionante. Mediante comunicación del 28 de abril de 2023[48], el apoderado de la accionante resaltó cuatro puntos. Primero, la falta de envío del expediente a la Fiscalía General de la Nación. En este punto, destacó que no fue solo una omisión por parte de la accionada, sino también de todas las entidades relacionadas[49]. Indicó que esta ha generado la dilatación de la investigación penal y que el señor D. continúe ejerciendo actos de violencia. Segundo, en relación al testimonio del hermano del alcalde de Cota, precisó que fue recibido por parte de la accionada, como una forma de beneficiar al denunciado. Tercero, mencionó que las audiencias no fueron presididas por el comisario F.J.R., sino por el funcionario J.H.R. Posada. Cuarto, manifestó que la accionada no tuvo en cuenta en ningún momento el relato de la menor ni los hechos de violencia física que manifestó ante la psicóloga de la Comisaría – L.J.M. – el 14 de septiembre de 2022.

25. Respuesta del señor D.. A través de la comunicación del 28 de abril de 2023[50], el apoderado del señor D. se refirió sobre distintos puntos. Primero, mencionó que la práctica de pruebas testimoniales solicitadas por la señora M., aunque fueron aplazadas por solicitud de ella, no pudieron ser recaudados ya que no se presentaron los testigos. Segundo, afirmó que no ha percibido ningún hecho de violencia institucional ni revictimización a lo largo del proceso. Tercero, refirió que no existieron amenazas por parte del señor D. con el alcalde de C. ni con su hermano. Cuarto, realizó una serie de aseveraciones, aparte de las preguntas decretadas en el auto de pruebas. Así, (i) afirmó que al señor D. actualmente no le permiten ver a la niña, aunque “siempre es feliz a su lado y nunca le ha manifestado a su progenitor no querer compartir con él”[51], (ii) reiteró su solicitud de declarar improcedente la presente acción de tutela, (iii) solicitó que se reconozca la violencia económica ejercida por parte de la M. y se aplique la perspectiva de género en favor de la menor.

6. Pruebas relevantes que obran en el expediente

   Prueba

   Contenido relevante

   Registro civil de la menor N.[52].

   Prueba del vínculo filial entre la señora M. y D. con la menor.

   Poder[53].

   Poder otorgado por la señora M. en nombre propio y en nombre de su hija al abogado para presentar la acción de tutela.

   Fallo del Juzgado de Familia del Circuito de Funza Cundinamarca del 10 de septiembre de 2021[54].

   El juzgado, con ocasión del fallo del 25 de agosto de 2021[55], modificó su sentencia del 9 de abril de 2021. Así, (i) encontró demostrados los hechos de violencia intrafamiliar denunciados por la señora M. y (ii) confirmó la medida de protección decretada por la Comisaría, por lo que ordenó al señor D. “cesar todo acto de violencia, agresión, maltrato amenazas, hostigamiento, provocación u ofensas” en contra de la M. y la menor N.. En caso de incumplimiento, el juzgado previó las sanciones consagradas en el artículo 4° de la Ley 575 de 2000.

   Documento titulado “Incidente de incumplimiento por parte del señor D. hacia y la menor Natalia”[56].

   Relato de la M. sobre los hechos de violencia ocurridos el 8 de enero de 2022 entre los que resalta los malos tratos y palabras del D. en su trabajo – la veterinaria “V.H.” – mientras que la accionante recogía a la menor.

   Correo electrónico del 11 de enero de 2022 de la M. dirigido a la Comisaría[57].

   En dicho correo se lee: “D.H.M. buenas tardes le envío lo hechos que ocurrieron el 8 de enero de 2022, como usted me pidió que lo redactara el Dia de de hoy (sic), 11 de enero 2022 cuando me dirijo a la comisaria de familia en cota, adjunto la imagen de la medida de protección”.

   Reporte psicológico del 27 de julio de 2022 de la señora M. y la menor N. realizado en la Comisaría[58].

   La profesional A.M.P.S., cumpliendo con la citación realizada por el comisario para el seguimiento a la medida de protección, recibió en consulta a la M. y a la menor. En dicha reunión, la M. relató los hechos de violencia ocurridos en enero – mientras recogía a su hija – y abril de 2022 – durante una visita a la clínica M. –, además mencionó una cachetada que la menor recibió por parte del D.. En las recomendaciones de la psicóloga se encuentra, entre otras, que: “los días asignados en el compartir con el progenitor, el recibir y el entregar a la niña a su progenitora, se realice por una tercera persona, a fines de garantizar la estabilidad emocional de la niña y el cese de los conflictos entre los progenitores”.

   Evaluaciones psicológicas realizadas a la señora M. y a la menor N. el 2 de septiembre de 2022[59].

   La profesional L.C.R.C., a petición de la parte accionante, realizó un reporte psicológico de la M. y la menor. En ambos casos reconoció las afectaciones a la salud emocional, física y psicológica de ambas en relación a los hechos ocurridos con el D..

   Incidente de incumplimiento, medida de protección VIF 016/2021 presentado el 12 de septiembre de 2022[60].

   La señora M., mediante apoderado, presentó un incidente de incumplimiento de la medida de protección VIF 016/2021 en contra del señor D.. Mediante este escrito, además de relatar los actos de violencia ocurridos a lo largo del año, solicitó a la Comisaría, entre otras, dar apertura inmediata al incidente, imponer al D. las sanciones establecidas en el artículo 12 de la ley 294 de 1996 y decretar nuevas medidas de protección como: la modificación del régimen de visitas, la protección especial por parte de las autoridades a la M. y la remisión de las diligencias a la Fiscalía General de la Nación.

   Auto de admisión de la Comisaría por primer incumplimiento de medidas de protección por hechos de violencia intrafamiliar del 14 de septiembre de 2022[61].

   La Comisaría resolvió admitir el primer incidente de desacato y convocar a las partes a una audiencia el 19 de septiembre de 2022, reprogramada para el 23 del mismo mes y año.

   Reporte psicológico realizado en la Alcaldía Municipal de Cota del 14 de septiembre de 2022[62].

   La profesional L.J.M.N. realizó un recuento del relato de la M. y la menor. En dicho relato, resaltaron los mismos hechos de violencia denunciados ante la Comisaría, incluido un acto de violencia física del D. en contra de la menor. Específicamente sobre la narración de la menor, manifestó que no quería volver a ver a su papá y los malos tratos que también recibió por parte de la pareja del D.[63]. Con base en esta información, recomendó (i) la remisión a psicología de la M., (ii) la remisión a psicología del D. y (iii) visitas supervisadas en la Comisaría para realizar el respectivo acompañamiento y orientación al D..

   Acta de la audiencia realizada el 23 de septiembre de 2022 en la Comisaría[64].

   El objetivo de la audiencia fue “establecer si existió desacato a una medida de protección y resolver sobre la correspondiente sanción al incumplimiento”. Para esto, cada una de las partes relató nuevamente los hechos de violencia ocurridos a lo largo del año 2022. De manera que la M., además de volver a relatar los hechos ocurridos en enero, julio y septiembre, manifestó otros hechos ocurridos el 5 de abril, el 9 de julio, el 24 de julio, el 8 de agosto y el 4 de septiembre de 2022. Es decir, en total relató ocho eventos de violencia, ocurridos en la vía pública y que incluyeron agresiones verbales, emocionales, psicológicas y físicas en contra de ella y su hija. Sobre estos hechos el D. también se manifestó oponiéndose a todas. Además, se presentaron elementos probatorios. La audiencia fue suspendida, sin fijar una nueva fecha, con el fin de que las partes pudieran allegar los medios de prueba.

   Auto del 10 de octubre de 2022 de saneamiento del proceso y decreto de pruebas[65].

   El comisario expuso dos consideraciones. Primero, manifestó que el señor D. no estaba presente debido a un error cometido por la Comisaría para su citación a dicha audiencia. Razón por la que decidió no aplicar el inciso 1° del artículo 15 de la Ley 294 de 1996[66] y, en consecuencia, no tomar su ausencia como algún tipo de confesión. Además, porque consideró que dicha normativa solo aplicaba para las medidas de protección y no para los incidentes de incumplimiento.

   Segundo, refirió que, mediante acta de audiencia del 23 de septiembre de 2022, se enunciaron las pruebas, pero no se expidió un auto decretando o negando las pruebas aportadas y solicitadas por las partes. Por esta razón, decidió (i) decretar dos testimonios solicitados por la parte incidentante y recibirlos el 13 de octubre de 2022[67], (ii) oficiar al Colegio de la menor para que remitiera los informes de terapia ocupacional, (iii) decretar una valoración psicológica para el señor D. para el 14 de octubre de 2022.

   Alegatos de conclusión presentados por el apoderado de la Martha del 21 de octubre de 2022[68].

   El apoderado de la accionante presentó los alegatos de conclusión. En este documento, respecto de las pruebas, primero, desconoció unos pantallazos de unas conversaciones de whastapp aportados por el Daniel. Sobre dichas capturas aseguró que la M. desconocía la integridad de las conversaciones, los mensajes, fecha y hora. Segundo, afirmó que, aunque se decretaron unas pruebas de audio aportadas por el D., no fue posible acceder a ellas y ejercer el derecho de defensa y contradicción. Tercero, en relación a una tercera valoración psicológica decretada oficiosamente por la Comisaría, resaltó que ya existían suficientes pruebas en el expediente y que practicar otra generaría un escenario de revictimización.

   Por su parte, como alegatos de conclusión, indicó que (i) las valoraciones psicológicas que reposan en el expediente permiten concluir los actos de maltrato ejercidos por parte del D., (ii) las múltiples demandas iniciadas por el D. demuestran un acoso judicial, (iii) los actos de violencia no solo provienen del D. sino también de su pareja.

   Acta de la lectura del fallo del 26 de octubre de 2022 en la Comisaría[69].

   El comisario, primero, realizó un recuento de las etapas procesales. Segundo, volvió a transcribir los mismos ocho hechos de violencia y sus respectivas respuestas manifestados en la audiencia realizada el 23 de septiembre de 2022. Tercero, hizo referencia a las pruebas decretadas y recaudadas[70]. Cuarto, como pruebas decidió únicamente valorar: (i) la denuncia de incidente presentada por la M., (ii) la ratificación, aclaración y ampliación de la denuncia de la Martha, (iii) los descargos presentados por el Daniel, (iv) las valoraciones psicológicas realizadas en la Comisaría de la Martha, el D. y la menor, (v) los pantallazos de conversaciones de whastapp aportados por el Daniel y (vi) los informes de fonoaudiología de la menor.

   Con base en lo anterior decidió que: (i) no existió acoso judicial por parte del D. a la M. al interponer múltiples demandas en su contra. (ii) Aceptó la inclusión de los pantallazos de las conversaciones de whatsapp aportadas por el D., siguiendo lo estipulado en la Sentencia C-604 de 2016 de la Corte Constitucional. (iii) En relación a los reportes psicológicos sostuvo que realizar múltiples valoraciones no genera escenarios de revictimización y son esenciales para la toma de decisión de la Comisaría. (iv) Sobre las acusaciones presentadas por la M. aseguró que: “estamos con el dicho de la parte incidentante (sic), el cual tiene valor indiciario, que no encuentra ratificación en pruebas de otra índole o naturaleza, de igual manera es importante resaltar el hecho de que los informes de valoración psicológica permiten trazar un perfil de la situación de angustia y desazón que sufren las partes en conflicto y la menor hija de los dos, mas (sic) de allí no se puede concluir la existencia o verificación plena de agresión verbal y/o psicológica por parte del incidentado, ni acoso judicial”. Así, decidió que no existió ningún desacato de la medida de protección, por lo que no impuso ninguna sanción.

1. Competencia

26. La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de la referencia.

2. Estudio de procedencia de la acción de tutela

27. Como se detalla a continuación, la Sala encuentra que la tutela presentada cumple los cuatro requisitos de procedencia establecidos en la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia sobre la materia.

28. Legitimación en la causa por activa[71]. En esta oportunidad, la legitimación por activa se encuentra superada ya que la acción de tutela fue presentada por el abogado, como apoderado judicial de la señora M., actuando en nombre propio y en representación de la menor N.. Para esto, allegó como prueba del poder conferido por la representada[72]. Igualmente, está acreditado que la M. y su hija menor de edad son las titulares de los derechos presuntamente vulnerados por la Comisaría en el marco de los incidentes de incumplimiento de la medida de protección VIF:016/2021 radicados.

29. Legitimación en la causa por pasiva[73]. La acción de tutela se interpuso en contra de la Comisaría de Cota, Cundinamarca. Dicha autoridad, según la Ley 575 de 2000[74], tiene la competencia para conocer de la acción de protección por violencia intrafamiliar, su ejecución y cumplimiento[75]. Es decir, para el caso bajo estudio la Comisaría está legitimada como parte pasiva.

30. En relación a la Personería del municipio de Cota, Cundinamarca, conforme al artículo 3 del Decreto 652 de 2001[76], en cualquier actuación en que se encuentren involucrados menores de edad, el defensor de familia, o en su defecto el personero municipal del lugar de ocurrencia de los hechos, deberán intervenir para lo de su competencia. En consecuencia, la participación de la Defensoría del Pueblo en el proceso por violencia intrafamiliar no es facultativa, sino obligatoria. Y, debido a que una de las pretensiones está expresamente dirigida a exigir su comparecencia, esta Corte también encuentra superada la legitimación por pasiva de la Personería del municipio de Cota, Cundinamarca.

31. Ahora bien, aunque el señor D. formalmente no es la persona a la que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la demandante, lo cierto es que se trata de un tercero interesado en el resultado del presente trámite de tutela[77] y fue vinculado por el juez de primera instancia[78].

32. Respecto del Juzgado de Familia del Circuito de Funza, Cundinamarca, esta Sala no encuentra que se cumpla la legitimación por pasiva. Esto se debe a que, para el caso en concreto, ninguna de las pretensiones está dirigida en su contra, únicamente fue vinculado oficiosamente por el juez de primera instancia y no se encuentra dentro de sus competencias el conocimiento de los incidentes de incumplimiento de la medida de protección VIF:016/2021.

33. Inmediatez[79]. La accionante interpuso tres incidentes de incumplimiento de la medida de protección VIF:016/2021 ante la Comisaría, a saber, el 11 de enero, el 27 de julio y 12 de septiembre de 2022. Según narró en el escrito de tutela, desde que acudió por primera vez a la Comisaría hasta que la audiencia del 23 de septiembre de 2022 fue suspendida sus derechos y los de su hija habían sido vulnerados. Así, considerando que la acción de tutela fue interpuesta seis días después de dicha suspensión y la vulneración de derechos se encontraba vigente para el momento de su presentación, la Sala considera que la acción se radicó de manera oportuna.

34. Subsidiaridad[80]. Esta Sala encuentra acreditado el requisito de subsidiariedad. El ordenamiento jurídico colombiano, mediante la Ley 294 de 1996, modificada por las leyes 575 de 2000[81], 1257 de 2008[82] y 2126 de 2021[83], consagró una acción específica para la protección por violencia intrafamiliar. Dicha acción ha sido prevista para “toda persona que dentro de su contexto familiar sea víctima de daño físico, psíquico o daño a su integridad sexual, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión por parte de otro miembro del grupo familiar”[84] pueda acudir y solicitar una medida de protección a los comisarios de familia, o a falta de ellos, al juez civil municipal o promiscuo municipal del lugar donde ocurrieron los hechos. De manera que estas autoridades pueden dictar medidas “que ponga fin a la violencia, maltrato o agresión o evite que esta se realice cuando fuere inminente”[85].

35. Para el caso en concreto, justamente lo que se cuestiona es el actuar y eficiencia de la Comisaría de familia de Cota, Cundinamarca, en el marco de los incidentes de incumplimiento de la medida de protección VIF:016/2021. Si bien el último incidente de incumplimiento radicado el 12 de septiembre de 2022 estaba en trámite para el momento de presentación de la acción de tutela, lo cierto es que la accionante identificó una serie de irregularidades que presuntamente vulneraron sus derechos y los de su hija al debido proceso[86] y al acceso a la justicia formal, en conexidad al principio constitucional de la prevalencia de los derechos de los niños. Asimismo, la acción de tutela no estaba dirigida únicamente en contra del proceso en curso, sino también frente a las dilaciones en los incidentes de incumplimientos presentados en enero y julio de 2022[87]. De manera que, contrario a lo afirmado por el juez de segunda instancia, la tutela estaba dirigida en contra de las actuaciones adelantadas por la Comisaría de Familia en general y no sobre una providencia en específico. Además, de los hechos del caso se infiere que la presunta vulneración de derechos no ocurrió por una providencia judicial en especial, sino por múltiples acciones y omisiones de la Comisaría.

36. Es así como esta Sala no encuentra otro mecanismo idóneo y eficaz para (i) corregir los errores advertidos dentro del trámite incidental – tales como las presuntas falencias probatorias y la confrontación con el victimario –, (ii) ofrecer una protección efectiva e inmediata de las prerrogativas vulneradas con el actuar y las omisiones de la Comisaría, (iii) cuestionar la falta de respuesta por parte de la accionada a las diversas solicitudes de la actora y (iv) solicitar la aplicación del enfoque de género en las actuaciones de la accionada[88]. Por estas razones, contrario a lo afirmado por los jueces de instancia, esta Sala encuentra superada la subsidiariedad.

37. Así, la Sala concluye que la acción de tutela es procedente. De esta manera, pasará a plantear los problemas jurídicos y la metodología para resolver el asunto de fondo.

3. Planteamiento de los problemas jurídicos y esquema de resolución

38. De conformidad con las circunstancias fácticas que fueron expuestas, las pruebas aportadas y aquellas que fueron recaudadas en el trámite de revisión y las decisiones adoptadas por los jueces de las instancias, le corresponde a la Sala Octava de Revisión determinar si:

    a. ¿Existe una carencia actual de objeto por daño consumado del derecho al acceso a la administración de justicia de M. y de N. debido a la inacción de la Comisaría para tramitar las diferentes solicitudes presentadas en 2022 para iniciar el incidente de incumplimiento de la medida de protección VIF:016/2021?

    b. ¿La Comisaría vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en conexidad con el interés superior del menor, de M. y de N. al presuntamente omitir sus deberes constitucionales y legales dentro del trámite adelantado dentro de los incidentes de incumplimiento de la medida de protección VIF:016/2021?

39. Para efectos de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala procederá a reiterar su jurisprudencia en relación con los siguientes temas: (i) el trámite de las medidas de protección por violencia intrafamiliar y los incidentes de incumplimiento; (ii) la aplicación de la perspectiva de género como una obligación en las decisiones judiciales y administrativas y (iii) el interés superior del menor con especial énfasis en el derecho a que sean escuchados en el marco de procesos judiciales y administrativos. Todo esto con el fin de dar solución al caso concreto.

4. El trámite de las medidas de protección por violencia intrafamiliar y los incidentes de incumplimiento[89]

40. La Ley 294 de 1996[90], modificada por las leyes 575 de 2000[91], 1257 de 2008[92] y 2126 de 2021[93] y reglamentada por el Decreto 4799 de 2011[94] , desarrolló el artículo 42 de la Constitución, con el objeto de atacar las diferentes modalidades de violencia en la familia, con el fin de asegurar su armonía y unidad[95]. Teniendo en cuenta dicha finalidad, esta ley prevé una serie de mecanismos para prevenir, remediar y sancionar la violencia intrafamiliar. Así, una de estas herramientas son las medidas de protección, establecidas en el artículo 5: “si la autoridad competente determina que el solicitante o un miembro del núcleo familiar ha sido víctima de violencia, emitirá mediante providencia motivada una medida definitiva de protección, en la cual ordenará al agresor abstenerse de realizar la conducta objeto de la queja, o cualquier otra similar contra la persona ofendida u otro miembro del núcleo familiar”. Estas medidas pueden ser impuestas por el comisario de familia o, a falta de este, por el juez civil o promiscuo municipal.

41. En relación a las comisarías de familia, se trata de entidades distritales, municipales o intermunicipales según la Ley 1098 de 2006[96], posteriormente modificada por la Ley 2126 de 2021[97]. Estas entidades son “(…) de carácter administrativo e interdisciplinario del orden municipal o distrital, con funciones administrativas y jurisdiccionales (…)”[98]. Respecto de las funciones jurisdiccionales, la jurisprudencia de la Corte ha reconocido este carácter especialmente en las actuaciones en casos de violencia intrafamiliar, ya que “tienen competencia para imponer medidas de protección a favor de las víctimas de actos de violencia intrafamiliar”[99].

42. Ahora bien, el trámite de las medidas de protección se caracteriza por la celeridad e informalidad[100]. Específicamente sobre el principio de celeridad, el artículo 209 superior lo elevó al rango constitucional como uno de los principios rectores de la función administrativa. El trámite inicia con la presentación de la solicitud de manera escrita, oral o cualquier medio idóneo[101]. Esta solicitud la puede presentar tanto la persona que fue agredida, como cualquier otra persona que actúe en su nombre o por el defensor de familia cuando la víctima esté en imposibilidad de hacerlo[102]. Una vez presentada la solicitud, el funcionario debe avocar inmediatamente conocimiento y, si estuviera fundada en al menos indicios leves, puede dictar dentro de las cuatro (4) horas hábiles siguientes medidas de protección provisionales[103].

43. Posteriormente, el comisario ordenará la realización de una audiencia, en la que escuchará a las partes y ordenará la práctica de pruebas que se estiman necesarias para esclarecer los hechos denunciados[104]. En esta audiencia, el comisario “deberá procurar por todos los medios legales a su alcance, fórmulas de solución al conflicto intrafamiliar entre el agresor y la víctima, a fin de garantizar la unidad y armonía de la familia, y especialmente que el agresor enmiende su comportamiento”[105]. Las partes solamente pueden excusarse de la inasistencia por una sola vez siempre que exista una justa causa. Si el funcionario la encuentra procedente, fijará una nueva fecha para celebrar la audiencia dentro de los cinco días siguientes[106].

44. Un rasgo importante de esta audiencia es el derecho que tienen las víctimas de no ser confrontadas con su agresor. De esta manera lo señaló el literal k del artículo 8 de la Ley 1257 de 2008 y que debe ser tenido en cuenta por las autoridades competentes, para evitar escenarios de violencia en el ámbito público y privado[107]. Razón por la que es obligación de las autoridades informar a las víctimas sobre este derecho y permitir que participen o no de las diligencias en las que esté presente el agresor.

45. De dictarse una medida de protección, el mismo funcionario que la expidió mantiene la competencia para vigilar su ejecución y cumplimiento[108]. En consecuencia, si conoce que la medida fue incumplida, el comisario debe convocar a una nueva audiencia dentro de los diez días hábiles siguientes en la que, luego de escuchar a las partes y practicar las pruebas necesarias, debe tomar una decisión de fondo y que puede finalizar con la emisión de una medida de protección complementaria junto con la imposición de una sanción. A este trámite de incumplimiento le son aplicables las normas procesales contenidas en el Decreto 2591 de 1991, siempre que su naturaleza lo permita[109].

5. La aplicación de la perspectiva de género como una obligación en las decisiones judiciales y administrativas

46. La protección de la mujer frente a todo tipo de violencia. La Constitución Política de 1991 implicó un cambio fundamental respecto de la protección reforzada de los derechos de la mujer. Ejemplo de ello son los artículos 13[110] (la cláusula general de igualdad), 40[111] (la participación de la mujer en los niveles decisorios de la administración pública), 42[112] (la igualdad de derechos y deberes de las relaciones familiares y reproche de cualquier forma de violencia en la familia) y 53[113] (la protección especial de la mujer y la maternidad en el ámbito laboral). Especialmente, el artículo 43[114] superior consagró la igualdad de derechos y oportunidades entre hombres y mujeres y prohibió cualquier clase de discriminación en contra de la mujer.

47. Estos artículos reconocieron algunos de los derechos fundamentales de las mujeres y también las rodeó de una serie de garantías para exigir el cumplimiento de este mandato[115]. Rechazando así todo tipo de discriminación en contra de la mujer que, además, debe considerarse como una forma de violencia[116]. De manera que son múltiples las sentencias proferidas por la Corte Constitucional que han desarrollado las normas constitucionales y legales en materia de protección de los derechos de las mujeres[117]. Todas estas providencias pretenden otorgar una protección reforzada a las mujeres, especialmente en el contexto de la violencia intrafamiliar por ser una de sus principales víctimas[118].

48. A nivel internacional, el Estado colombiano también ha adquirido una serie de obligaciones encaminados a sancionar y eliminar toda forma de discriminación en contra de la mujer. Así, primero, se puede resaltar la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (1967). Segundo, en el marco de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), destacan: la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer, en adelante CEDAW (1981)[119], la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia en contra de la Mujer (1993)[120] y la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer celebrada en Beijing (1995). Tercero, a nivel del Sistema Interamericano, la Organización de Estados Americanos tanto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos[121] como en la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer –“Convención de Belém do Parᔠ(1995)[122] – adoptó una serie de medidas que buscan la protección integral de los derechos de la mujer y eliminar todo tipo de discriminación.

49. Entre los instrumentos mencionados, resaltan especialmente la CEDAW y la “Convención de Belém do Pará”. Respecto de la primera, estableció como una de las principales obligaciones de los Estados miembros “modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres”[123]. En relación a la segunda, fijó como propósito erradicar toda forma de violencia basada en género en contra de la mujer. Para esto, entiende por violencia contra la mujer “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado”[124].

50. En suma, en el ordenamiento jurídico colombiano se encuentran una serie de instrumentos internacionales ratificados por Colombia y jurisprudencia que exige la protección de la mujer frente a todo tipo de violencia. Este amparo se manifiesta, entre otras, en la obligación constitucional de las autoridades que ejercen función jurisdiccional de atender a la perspectiva de género en sus decisiones, como pasará a explicarse.

51. La obligación constitucional de las autoridades que ejercen función jurisdiccional de atender a la perspectiva de género en sus decisiones[125]. La perspectiva de género, en la función de administrar justicia en sentido amplio, ha sido entendida como “un criterio hermenéutico que deben emplear todos los operadores jurídicos, con independencia de su jerarquía o especialidad, para la resolución del litigio que se le plantea en cualquier caso en el que exista sospecha de relaciones asimétricas, prejuicios o patrones estereotipados de género”[126]. Como quedó establecido en el acápite anterior, las comisarías de familia, según el artículo 3 de la Ley 2126 de 2021, tiene funciones jurisdiccionales por lo que el deber de tomar decisiones con perspectiva de género les es aplicable.

52. Con la Sentencia T-344 de 2020[127] la Corte determinó que: “la perspectiva de género es, en esencia, una herramienta analítica y comprensiva de una protección multinivel que deben emplear todos los operadores de justicia en aquellos casos en los que se tenga sospecha de situaciones asimétricas de poder entre las partes o de actos constitutivos de violencia de género. Cumplir con esta obligación no significa que el juez tenga que favorecer los intereses de una mujer por el hecho de serlo, sino que ha de abordar la cuestión de derecho que se le ha planteado con un enfoque diferencial que involucre el aspecto sociológico o de contexto que subyace al problema en torno a la violencia y a la discriminación contra la mujer, a fin de brindar soluciones equitativas ante situaciones de desequilibrio estructural”.

53. De manera que todos los operadores judiciales del país “son los encargados de materializar todas aquellas disposiciones constitucionales y legales que pretenden proteger a las mujeres, quienes son consideradas como un grupo históricamente discriminado en la sociedad”[128]. Esto permite eliminar cualquier forma de discriminación en contra de la mujer, porque un análisis centrado en el género es la herramienta para equilibrar las asimetrías de poder existentes y “dejar al descubierto prejuicios, estereotipos y pre comprensiones que minusvaloran a las mujeres y terminan por convertirse en obstáculos para la plena realización de sus derechos”[129].

54. Ahora bien, la Sentencia T-012 de 2016[130] reconoció que las mujeres acuden a las autoridades judiciales para solicitar la protección de sus derechos cuando son víctimas de violencia. Sin embargo, “lo que la práctica indica es que cuando ello ocurre, se presenta un fenómeno de “revictimización” de la mujer pues la respuesta estatal no solo no es la que se esperaba, sino que, muchas veces, se nutre de estigmas sociales que incentivan la discriminación y violencia contra esa población. Tales circunstancias se presentan, al menos, de dos formas. La primera por la “naturalización” de la violencia contra la mujer, obviando la aplicación de enfoques de género en la lectura y solución de los casos y, la segunda, por la reproducción de estereotipos”.

55. Para evitar escenarios como el planteado en el numeral anterior, mediante la Sentencia T-016 de 2022[131], la Corte sintetizó los elementos que deben ser tenidos en cuenta por los operados judiciales. Así, deben:

    “i. Analizar los hechos y los derechos en disputa, el entorno social y cultural en el que se desarrollan y la vulneración de los derechos de las mujeres de grupos poblacionales en situación de vulnerabilidad.

    ii. Identificar categorías sospechosas asociadas a la raza, etnia, lengua, religión, opinión política o filosófica, sexo, género y/o preferencia/orientación sexual, condiciones de pobreza, situación de calle, migración, discapacidad y privación de la libertad.

    iii. Identificar si existe una relación desequilibrada de poder.

    iv. Revisar si se presentan situaciones de estereotipos o manifestaciones de sexismo en el caso.

    v. Ubicar los hechos en el entorno social que corresponde, sin estereotipos discriminatorios y prejuicios sociales.

    vi. Privilegiar la prueba indiciaria, dado que en muchos casos la prueba directa no se logra recaudar.

    vii. Cuestionar cuando amerite, la pretendida neutralidad de las normas, si se hace necesario, a fin de evaluar los impactos diferenciados en su aplicación.

    viii. Trabajar la argumentación de la sentencia con hermenéutica de género sin presencia de estereotipos y sexismos en los hechos acontecidos, en la valoración de las pruebas, en los alegatos y en las conclusiones de las partes.

    ix. Permitir la participación de la presunta víctima.

    x. Visibilizar con claridad en las decisiones la situación específica de las mujeres y/o población en situación de vulnerabilidad, al proteger el derecho a la igualdad y a la no discriminación.

    xi. Visibilizar la existencia de estereotipos, manifestaciones de sexismo, relación desequilibrada de poder y riesgos de género en el caso.

    xii. Controlar la revictimización y estereotipación de la víctima tanto en los argumentos como en la parte resolutiva de las decisiones judiciales”.

56. Esta obligación también se ha reflejado en la jurisprudencia del Consejo de Estado. En Sentencia del 30 de agosto de 2018[132], ese Tribunal explicó que la perspectiva de género obliga a que las autoridades públicas ejerzan una actividad mucho más diligente de la que normalmente despliegan. Así, “deben evitarse todas las prácticas que tiendan a revictimizar a la mujer denunciante, tales como la tendencia de ciertas instancias judiciales y administrativas a no dar credibilidad a las versiones de aquella y/o a no investigar todas las circunstancias que su denuncia implica”. De manera que “cuando se trate de denuncias presentadas por mujeres que dicen estar recibiendo maltrato – o afirman estar siendo víctimas de cualquier tipo de violencia basada en el género –, es exigible de las autoridades estatales una diferenciación positiva a su favor”. Esto se debe a que “la administración de justicia sin la incorporación de enfoques diferenciales que atiendan las especiales condiciones de vulnerabilidad de las mujeres, contradice el derecho de las víctimas a acceder a un recurso judicial efectivo, puesto que es posible prever que sin dichos enfoques los resultados de las investigaciones y las valoraciones de las pruebas serán contrarias a la dimensión de los hechos ocurridos”.

57. Otro insumo de especial relevancia es la “Herramienta virtual de apoyo para la identificación de la perspectiva de género desde el enfoque diferencial en las Sentencias”[133], expedido por la Comisión Nacional de Género de la Rama Judicial en 2018. En dicho documento, se resaltan los criterios orientadores relacionados con el procedimiento y la decisión judicial frente a casos de género desde un enfoque diferencial. De manera que el operador judicial tiene a su alcance, entre otras, las siguientes posibilidades[134]: “privilegiar la prueba indiciaria dado que en muchos casos la prueba directa no se logra (…) trabajar la argumentación de la sentencia con hermenéutica de género sin presencia de estereotipos y sexismos (…) controlar la revictimización y estereotipación de las víctimas tanto en los argumentos como en la parte resolutiva de las decisiones judiciales”.

58. En conclusión, la rama judicial ha procurado evitar la naturalización de la violencia contra la mujer y que los operadores judiciales recaigan en estereotipos a través de la aplicación de la perspectiva de género. Esto permite que el Estado realmente proteja a las mujeres y no reincida en conductas que permeen la violencia a la que históricamente se han visto expuestas.

59. La perspectiva de género como una forma de protección del derecho al debido proceso y el acceso a la administración de justicia en el marco de las actuaciones judiciales y administrativas, evitando violencia institucional. Como quedó establecido, existe un deber de los operadores judiciales de aplicar la perspectiva de género como una forma de evitar violencia contra la mujer[135]. Esto se debe a que reconoce las barreras y asimetrías en que se encuentran las mujeres, por las cargas históricas que han tenido que enfrentar[136]. Lo fundamental de lo anterior es evitar que las autoridades encargadas de la atención primaria de las mujeres víctimas de violencia, como lo son las comisarías de familia, incurran en escenarios de violencia institucional y que con su acción u omisión causen o amenacen con causarles daño psicológico a las mujeres.

60. Muestra de ello es la Sentencia T-735 de 2017[137]. En esta oportunidad, la Corte recordó la obligación estatal reforzada, reflejada en los comisarios de familia, en relación con la prevención, investigación, sanción y reparación de los hechos de violencia contra las mujeres. Para esto, entre otras obligaciones[138], es necesario que las medidas de protección y su trámite de cumplimiento se den en un término razonable con el fin de asegurar la protección al debido proceso y al acceso de administración de justicia de las mujeres víctimas de violencia. Si bien no todo retardo supone una infracción de la Constitución, es necesario analizar todas las particulares del caso concreto para determinar si la dilación se debió o no a una falta de diligencia por parte del operador judicial[139].

61. En esta providencia, además, la Corte determinó una serie de pautas para evitar escenarios de violencia institucional y “que el Estado se convierta en un segundo agresor de las mujeres que han sido víctimas de violencia y que acuden a sus instituciones para lograr su protección y la restitución de los derechos fundamentales que les han sido vulnerados”[140]. Además, explicó que esa violencia se ve reflejada tanto en la “tolerancia e ineficacia institucional” como en los actos y omisiones de los funcionarios que ocasionan daño. Para esto, entre otras, recalcó que (i) las mujeres víctimas de violencia tienen derecho a acceder a la información sobre el estado de la investigación, (ii) los funcionarios administrativos y judiciales que conozcan asuntos de violencia contra la mujer deberán ser imparciales, sin que sus decisiones se fundamenten en estereotipos de género y (iii) las medidas de protección deben ser idóneas para eliminar la violencia o la amenaza denunciada.

62. Posteriormente, en la Sentencia T-338 de 2018[141] esta Corporación, además de reiterar la obligación del Estado colombiano de erradicar la violencia contra la mujer, reconoció la dificultad probatoria en la que se encuentran las víctimas de violencia intrafamiliar para la correcta administración de justicia. Lo que implica, a su vez, la ineficacia de estos procesos. De manera que “desde una perspectiva de género, es necesario que los operadores de justicia, empleen la flexibilización de esas formas de prueba, cuando se evidencian actos de violencia al interior del hogar”. Esta sentencia, igualmente, recalcó que la perspectiva de género no solo debe aplicarse en materia de derecho penal, sino también en el ámbito civil y de familia.

63. Asimismo, mediante la Sentencia T-410 de 2021[142], esta Corporación recordó que las autoridades, como los comisarios de familia, vulneran, entre otros, el acceso a la administración de justicia cuando incumplen la obligación de debida diligencia. Este deber impone a todos los funcionarios competentes de investigar casos de violencia contra la mujer actuar bajo estrictos parámetros de celeridad y eficacia. Es más, reconoció que las víctimas no tienen la obligación de promover el proceso ya que se trata de un deber de la administración.

64. En síntesis, la perspectiva de género es una herramienta que debe ser tenida en cuenta por las autoridades que ejercen funciones jurisdiccionales en casos de violencia contra la mujer, especialmente por los comisarios de familia. Esto, ya que, “entre otros, su aplicación permite encontrar formas de protección integral a las víctimas”[143]. En especial, su imperativo cumplimiento favorece a la protección del derecho al debido proceso y acceso a la administración de justicia en el marco del trámite de las medidas de protección e incidentes de incumplimiento, ya que (i) obliga a las autoridades a actuar de manera célere y (ii) permite reconocer las asimetrías históricas e imposibilidades probatorias en las que muchas veces se encuentran las víctimas de violencia. Estas prerrogativas reconocen que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado, por lo que se justifica un trato diferencial.

6. El interés superior del menor con especial énfasis en el derecho a que sean escuchados en el marco de procesos judiciales y administrativos

65. Según el artículo 44 de la Constitución, los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes (en adelante NNA) prevalecen sobre los de los demás y son sujetos de especial protección constitucional[144]. En este sentido, deben ser especialmente protegidos, “dada su particular vulnerabilidad al ser sujetos que empiezan la vida, que se encuentran en situación de indefensión y que requieren de especial atención por parte de la familia, la sociedad y el Estado y sin cuya asistencia no podrían alcanzar el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad”[145]. Esto se traduce en el interés superior del menor, siendo un principio “orientador de la interpretación y aplicación de las normas de protección de la infancia que hacen parte del bloque de constitucionalidad y del Código de la Infancia y la Adolescencia”[146].

66. Este principio no es un concepto abstracto. Se trata de un criterio con un contenido específico ya que se entiende “(i) como un derecho sustantivo del niño a que su interés se evalúe y se considere al sopesar distintos intereses; (ii) como un principio interpretativo, esto es si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la que satisfaga de manera más efectiva este interés; y (iii) como una norma de procedimiento (o carga argumentativa) porque al tomar una decisión que afecte a un menor de edad, se debe incluir una explicación de todas las repercusiones – positivas y negativas – en el NNA y particularmente sobre sus derechos”[147].

67. Ahora bien, por remisión expresa del artículo 44 superior, los derechos de los niños reconocidos en los instrumentos internacionales ratificados por el Estado colombiano se entienden incorporados a la Constitución. De esta manera, resaltan: la Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del Niño[148], la Declaración de los Derechos del Niño de 1959[149], la Convención sobre los Derechos del Niño[150], la Declaración Universal de Derechos Humanos[151], el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[152] (específicamente, en el numeral 4 del artículo 23[153] y el numeral 1 del artículo 24[154]) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[155] (en particular, el numeral 3 del artículo 10[156]).

68. En relación con la Convención de los Derechos del Niño, esta Sala debe mencionar el numeral 2 del artículo 12. Dicho artículo consagra la oportunidad procesal que tienen todos los niños a que sean escuchados en el marco de procesos judiciales y administrativos que los afecten. De esta manera también lo explicó el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General número 12, donde recalcó que dicha prerrogativa debe aplicarse en todos los procesos judiciales, incluidos aquellos relacionados con niños víctimas de violencia física o psicológica[157]. Así lo resaltó la Sentencia T-259 de 2018[158], al exponer que el interés superior de los NNA se traduce en el derecho a ser escuchados, formarse su propio juicio y que sus opiniones sean tenidas en cuenta en todas las decisiones que los afecten o los involucren.

69. Como puede observarse, este principio impacta directamente en las obligaciones de los funcionarios encargados de administrar justicia. Muestra de ello es la Sentencia T-105 de 2011[159] que estableció que “el principio de prevalencia del interés superior del menor de edad impone a las autoridades y a los particulares el deber de abstenerse de adoptar decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en peligro los derechos del niño”. De manera que, según lo decidido en la Sentencia T-094 de 2013[160], las autoridades deben optar por la medida que “(i) garantice su desarrollo integral; (ii) realice todos sus derechos fundamentales; y (iii) las resguarde de los riesgos prohibidos que amenacen su desarrollo armónico, los cuales no sólo se agotan en los enunciados en la ley sino en los que se desprendan del análisis particular”.

70. Para la toma de estas decisiones esta Corporación ha señalado que “la opinión del menor, en cuanto sea libre y espontánea y esté exenta de vicios en su consentimiento, constituye un instrumento apropiado e invaluable en la adopción de la respectiva decisión”[161]. Así, como lo estableció la Sentencia T-186 de 2021[162], los NNA tienen derecho a dar testimonios dentro de los procesos judiciales o administrativos en los que estén involucrados, y que sus testimonios rendidos sean valorados adecuadamente. Esto, teniendo en cuenta su edad y la madurez que denote su comportamiento.

71. Esta idea fue reiterada en la Sentencia T-183 de 2022[163]. En esta oportunidad, además de resaltar nuevamente el interés superior del menor, lo expuesto por el Comité de Derechos del Niño y la Sentencia T-607 de 2019[164], la Corte dejó por sentado algunos deberes a cargo de las autoridades, en particular, de los comisarios de familia. Entre ellos, deben garantizar el derecho de los menores de edad y sus representantes a ser oídos en relación con sus preocupaciones y opiniones, así como permitir su participación en los debates dentro del proceso. Esta obligación también se encuentra consagrada en el artículo 26 del Código de Infancia y Adolescencia, que establece que los NNA tienen derecho a que se les apliquen las garantías del debido proceso en todas las actuaciones administrativas y judiciales en que se encuentren involucrados, en las que tendrán derecho a ser escuchados y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta.

72. En todo caso, esta Corporación, en la Sentencia T-663 de 2017[165], destacó que este derecho no es absoluto al sostener que “tal prerrogativa tiene límites en su ejercicio, marcados por las capacidades evolutivas de los NNA. [E]s claro que escuchar en estos casos es permitir la participación activa de los menores de edad en las decisiones que los afecta, pero ello no implica que las autoridades o los adultos estén obligados a hacer lo que los NNA digan o manifiesten. Así, estos límites deben ser evaluados caso a caso por la autoridad a cargo, sin que se puedan establecer estándares universales (…) pues los procesos cognitivos, intelectuales, psicológicos y/o físicos, entre otros, varían de individuo a individuo, y están generalmente asociados a su entorno familiar, social y/o cultural, entre otros aspectos, que deben ser valorados a la hora de tener en cuenta la opinión del menor de edad”.

73. En síntesis, tanto la Constitución, como la jurisprudencia constitucional y los instrumentos de protección de los derechos humanos relacionados con los derechos de los niños, demuestran la obligación de las autoridades de escuchar, reconocer, y valorar adecuadamente los testimonios de los NNA en Colombia. Esto obedece a la necesidad de proteger al menor de edad y salvaguardar su desarrollo armonioso, por lo que el operador judicial y administrativo debe tomar decisiones siempre escuchando al menor involucrado y así tener en cuenta su propia experiencia dentro del proceso.

1. Análisis del caso

74. El proceso objeto de revisión se relaciona con la acción de tutela presentada por la señora M., a través de apoderado, actuando en nombre propio y en representación de la menor N., en contra de la Comisaría de Familia de Cota, Cundinamarca. A juicio de la accionante, la demandada vulneró sus derechos al debido proceso y al acceso a la justicia formal, en conexidad al principio constitucional de la prevalencia de los derechos de los niños, debido a las irregularidades y dilaciones de los incidentes de incumplimiento de la medida de protección VIF:016/2021. En relación con las afirmaciones de la actora, la accionada aseguró haber actuado conforme a los procesos establecidos en la ley.

75. El juez que conoció en primera instancia de la acción de tutela declaró la improcedencia del amparo solicitado, tras considerar que el proceso se había llevado a cabo conforme a las normas establecidas y la accionante había tenido la oportunidad de controvertir las decisiones de la accionada. Posterior a la impugnación, el juez de segunda instancia confirmó la decisión del a quo. Precisó que se trataba de una acción de tutela contra providencia judicial. Si bien encontró superado el requisito de relevancia constitucional, no ocurrió lo mismo con la subsidiariedad. Esto ya que todas las autoridades involucradas habían sido protectoras de los derechos, aplicaron la perspectiva de género y el trámite todavía estaba en curso.

76. Conforme a las situaciones fácticas y consideraciones expuestas en los acápites precedentes, la Sala determina que:

    a. Existe un daño consumado respecto del derecho al acceso a la administración de justicia de la señora M. y la menor N. debido a la demora y obstáculos injustificados de la Comisaría de Familia de Cota, Cundinamarca, en sus actuaciones.

77. Sobre este punto, preliminarmente, esta Sala debe hacer una breve mención sobre la carencia actual de objeto por daño consumado[166].

78. Sobre este fenómeno, según el artículo 86 de la Constitución, la tutela es una acción preferente y sumaria que pretende la protección inmediata de derechos fundamentales. Sin embargo, como lo ha explicado la jurisprudencia constitucional en reiteradas ocasiones[167], puede ocurrir el fenómeno de carencia actual de objeto, donde la orden de la autoridad judicial puede quedar en el vacío o ser inocua, debido a la alteración de las circunstancias que dieron origen a la acción de tutela.

79. Esta situación puede suceder en tres escenarios, a saber, cuando: (i) entre la interposición de la tutela y el fallo se cumple completa y voluntariamente la pretensión de la tutela por parte de la entidad accionada – hecho superado[168]; (ii) se ha producido la afectación o vulneración que la tutela pretendía evitar, por lo que no es posible que el juez dé una orden para retrotraer la situación y solo es posible el “resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental” – daño consumado[169]; (iii) la afectación ha cesado, pero esto no obedeció a la diligencia de la accionada, sino que (a) cesó por el actuar del accionante o de un tercero, (b) es imposible proferir una orden por razones ajenas a la entidad demandada o (c) el accionante perdió interés en el objeto de la acción – hecho sobreviniente[170].

80. Ahora, como se señaló, en el daño consumado, si bien el juez de tutela no puede expedir una Sentencia con efectos resarcitorios ya que la acción de tutela en principio[171] no es indemnizatoria, sí tiene la facultad de pronunciarse sobre la vulneración de derechos, especialmente si ocurrió durante el trámite[172]. Esto con el fin de mantener su naturaleza preventiva, fijando criterios de protección constitucional, para evitar que en el futuro pueda volver a presentarse el hecho generador de vulneración de derechos[173]. Así, el juez de tutela, entre otras, puede “hacer una advertencia a la autoridad o particular responsable para que en ningún caso vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela”[174].

81. Como pasará a demostrarse a continuación, en el presente caso se está frente a una carencia actual de objeto por daño consumado respecto de los hechos de violencia denunciados entre enero y septiembre de 2022 debido a la dilación injustificada en su tramitación. Como se demostró anteriormente, esta situación no impide al juez de tutela pronunciarse. Es más, por razones preventivas, la Sala tiene la facultad de proferir un fallo de fondo, más en tratándose de un caso que involucra los derechos fundamentales de una mujer y de una menor de edad víctimas de violencia.

82. De manera que, como en el presente caso no se puede devolver el tiempo, esta Corte considera pertinente generar órdenes con el fin de prevenir a la Comisaría para que, de ahora en adelante, (i) tramite los incidentes de incumplimiento en un plazo razonable y en estricto cumplimiento de los términos legales y (ii) reciba los incidentes denunciados de manera verbal.

83. Con el objetivo de cumplir con lo establecido anteriormente, de acuerdo con las pruebas aportadas durante el proceso y el trámite de revisión, la Sala encuentra demostrado que:

    i. Tanto la M. como su hija menor de edad cuentan con una medida de protección, VIF:016/2021, expedida por la Comisaría y modificada por el Juzgado de Familia del Circuito de Funza, Cundinamarca.

    ii. La accionante acudió de manera presencial a la Comisaría el 8 de enero de 2022 a denunciar hechos de violencia y radicar un incidente de incumplimiento de la medida de protección. A pesar de haberlo realizado de manera verbal, le exigieron acudir a medios electrónicos para hacerlo de manera escrita. Además, a este incidente solo se le dio trámite hasta septiembre de 2022.

    iii. La accionante acudió a la Comisaría el 27 de julio de 2022 a una cita de psicología con la funcionaria A.M.P.S., donde denunció nuevos hechos de violencia física en contra de su hija. Este hecho solo se estudió hasta septiembre de 2022.

    iv. Aunque el incidente de incumplimiento tramitado se presentó el 12 de septiembre de 2022 y la audiencia fue reprogramada para el 23 del mismo mes y año, solo hasta el 26 de octubre del mismo año se expidió el fallo por parte de la accionada.

84. En resumen, está demostrado que, aunque la accionada tuvo conocimiento de una serie de hechos de violencia y la ley incluye procedimientos y protocolos claros para llevar a cabo de manera célere los incidentes de incumplimiento de las medidas de protección, en el caso en concreto no se activaron en un momento oportuno. Esto llevó a la vulneración del derecho al acceso a la administración de justicia de la señora M. y la menor N. por parte de la accionada. Esto es así porque las autoridades, específicamente los comisarios de familia, vulneran el acceso a la administración de justicia cuando incumplen la obligación de la debida diligencia[175]. Este deber, consagrado también en el artículo 209 superior, impone a todos los funcionarios competentes de investigar casos de violencia contra la mujer actuar bajo estrictos parámetros de celeridad y eficacia[176].

85. Como quedó establecido en las consideraciones de esta providencia, según Ley 294 de 1996[177], modificada por las leyes 575 de 2000[178], 1257 de 2008[179] y la Ley 2126 de 2021[180] y reglamentada por el Decreto 4799 de 2011[181], tanto el trámite de las medidas de protección como el de incumplimiento se caracterizan por su celeridad e informalidad[182]. Para el caso en concreto está demostrado que el funcionario que expidió la medida de protección, en este caso la Comisaría, tenía la competencia para vigilar su ejecución y cumplimiento[183]. Es decir, quien debía proteger los derechos de la accionante y su hija de manera eficaz y oportuna, a través de un mecanismo judicial especial, expedito e idóneo.

86. Para esta Sala es evidente que la actora ha acudido en tres oportunidades a la Comisaría, no obstante, en ninguna se tramitó el incidente de incumplimiento en los términos establecidos en la ley. Muestra de ello es que respecto a los hechos denunciados el 8 y 11 enero y 27 de julio de 2022 solo se les dio trámite hasta septiembre de 2022, situación afirmada por el mismo comisario. Es decir, en un plazo evidentemente fuera de los diez días hábiles con los que contaba la Comisaría[184]. Y, respecto del incidente de incumplimiento tramitado desde el 14 de septiembre de 2022, para el momento en que se expidió el fallo – a saber, el 26 de octubre de 2022 – el plazo de los diez días hábiles, incluso con la prórroga de diez días más, ya había vencido. En este punto es necesario resaltar que el legislador, por medio de las leyes citadas en el numeral anterior, pretendió la creación de un mecanismo que lograra la efectiva protección de las víctimas de violencia y que esta protección se diera en un lapso de tiempo razonable.

87. Este mecanismo, además, ni siquiera exige que sea tramitado de manera escrita, sino que es lo suficientemente flexible como para permitir que su trámite inicie con una denuncia verbal. Sobre lo anterior, el comisario no desvirtuó lo relacionado con que forzó a la ciudadana a interponer la denuncia de forma física. Según el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, lo no contestado por la autoridad da lugar a la presunción de veracidad. De manera que esta Sala no encuentra ninguna razón legal ni jurisprudencial para exigir cargas adicionales a la víctima de violencia.

88. Esta Corte también reconoce que los temas de familia, medidas de protección y trámites de incumplimiento son complejos ya que se debe practicar audiencia, recibir las versiones, valorar las pruebas y expedir un fallo. Sin embargo, dejar pasar tanto tiempo termina siendo una carga injustificada y que la accionante ni su hija están en la obligación de soportar. Se debe resaltar que el derecho a la administración no se agota con la sola posibilidad de acudir a las entidades estatales, sino que también incluye que el caso sea resuelto en un término razonable. Esto se debe a que la “tolerancia e ineficacia institucional” como en los actos y omisiones de los funcionarios ocasionan daño[185]. Por todo lo anterior, como existe un daño consumado respecto del derecho a la administración de justicia por la dilación injustificada en las actuaciones de la accionada, esta Sala solo dictará medidas para que lo tenga en cuenta a futuro y estas situaciones no vuelvan a ocurrir.

    b. La Comisaría de Familia de Cota, Cundinamarca, vulneró los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en conexidad al principio constitucional de la prevalencia de los derechos de los niños, de la señora M. y la menor N. debido a la omisión en sus deberes constitucionales y legales dentro del trámite adelantado dentro de los incidentes de incumplimiento de la medida de protección VIF:016/2021

89. De acuerdo con las pruebas aportadas durante el proceso y el trámite de revisión, la Sala encuentra demostrado que:

    i. En el marco de la audiencia del 23 de septiembre de 2022, se presentaron una serie de irregularidades. Entre ellas, resalta que la Comisaría no permitió el ejercicio del derecho a la no confrontación, a pesar de que fue solicitado por la accionante.

    ii. En el auto del 10 de octubre de 2022 expedido por la Comisaría existen afirmaciones contradictorias sobre: (i) el objetivo de la diligencia, (ii) la aplicación de las normas, (iii) las pruebas decretadas y las efectivamente valoradas en la audiencia del 26 de octubre de 2022. Muestra de ello son las capturas de la conversación de whastapp. Aunque no se hizo ninguna mención de ellas en la diligencia del 10 de octubre de 2022 ni se decretaron y fueron desconocidas por la accionante en sus alegatos de conclusión, fueron tenidos en cuenta en el fallo del 26 de octubre de 2022.

    iii. En el fallo del 26 de octubre de 2022 existieron una serie de irregularidades:

    a. La Comisaría afirmó que “estamos con el dicho de la parte incidentante (sic), el cual tiene valor indiciario, que no encuentra ratificación en pruebas de otra índole o naturaleza, de igual manera es importante resaltar el hecho de que los informes de valoración psicológica permiten trazar un perfil de la situación de angustia y desazón que sufren las partes en conflicto y la menor hija de los dos, mas de allí no se puede concluir la existencia o verificación plena de agresión verbal y/o psicológica por parte del incidentado, ni acoso judicial”[186]. Es decir, no les otorgó ningún valor probatorio a las valoraciones psicológicas.

    b. En dichas valoraciones psicológicas, específicamente del 27 de julio y 14 de septiembre de 2022, las profesionales de la C.A.M.P.S. y L.J.M.N., respectivamente, recomendaron visitas supervisadas por la accionada o que al menos la entrega de la menor se hiciera a través de un tercero. Estas recomendaciones no fueron tenidas en cuenta por la Comisaría.

    c. En relación con hecho de maltrato físico en contra de la menor denunciado por la señora M. y la menor el 27 de julio de 2022, el 14 de septiembre de 2022 y en el marco de la audiencia del 23 de septiembre del mismo año, la Comisaría no realizó ningún tipo valoración ni pronunciamiento.

    d. Sobre cada hecho denunciado por la M. – del 5 de abril, el 9 de julio, el 24 de julio, el 8 de agosto y el 4 de septiembre de 2022 – la Comisaría no realizó ningún tipo de valoración específica.

    iv. Solo hasta la presentación de la acción de tutela fue posible para la accionante acceder al expediente.

    v. Hasta la fecha de presentación de esta acción de tutela y en sede de revisión, la Comisaría no ha remitido el expediente a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia respecto de los hechos de violencia intrafamiliar.

90. En resumen, está demostrado que la accionada desatendió a sus deberes legales y constitucionales y en ninguna de sus actuaciones aplicó la perspectiva de género, produciendo obstáculos innecesarios para la protección del derecho al debido proceso y a la administración de justicia de la accionante y su hija. A pesar de que los comisarios son una de las entidades públicas encargadas de atender a las víctimas de violencia, lo que se evidenció para el caso concreto es que estos obstáculos generaron un escenario de violencia institucional. Esto es así principalmente por la utilización de estereotipos, demostrado en el menosprecio de los relatos de las víctimas.

91. Para esta Sala, además de que el funcionario no actuó de manera célere, denota que el dicho de las víctimas no es suficiente, a pesar de que la accionante y su hija cuentan con tres valoraciones psicológicas que indican graves afectaciones a su salud emocional. Estas valoraciones no fueron tomadas en cuenta de manera seria por parte del C., lo que desconoce completamente la imposibilidad probatoria en las muchas veces se encuentran las víctimas de violencia intrafamiliar[187]. Esto demuestra la falta aplicación de la perspectiva de género, tan fundamental en este tipo de proceso[188].

92. Como quedó establecido en las consideraciones de esta providencia, la obligación constitucional de las autoridades administrativas y judiciales de atender a la perspectiva de género en sus decisiones implica que los funcionarios deben flexibilizar las pruebas[189]. Esto quiere decir que los indicios[190] deberían ser suficientes para, como mínimo, ampliar las medidas de protección y generar un amparo integral de la mujer y la menor de edad. Dentro de las facultades del comisario también existe la posibilidad de crear medidas que protejan a la mujer, más allá de lo establecido por la misma ley[191]. También, según artículo 4° de la Ley 575 de 2000[192], existe la posibilidad de imponer multas económicas para que el denunciado no vuelva a cometer la conducta.

93. Sobre la posibilidad de ampliar las medidas, un punto esencial para resaltar es que, además de las profundas afectaciones emocionales de la accionante y su hija, las psicólogas de la misma Comisaría recomendaron que las visitas y entrega de la menor fueran vigiladas por un tercero. Ninguna de estas recomendaciones fue tenida en cuenta por la Comisaría, a pesar de que, según el artículo 17 de la Ley 294 de 1996[193], el funcionario encargado de vigilar las medidas de protección puede complementarlas.

94. Todo lo anterior denotó cómo la Comisaría omitió la aplicación del enfoque de género en sus decisiones tomadas. Siguiendo con el precedente sentado por la Sentencia T-016 de 2022[194], esto se evidenció en que: (i) no tuvo en cuenta el contexto de los hechos, es decir, la situación de riesgo en la que ya se encontraban la M. y su hija debido a las violencias previas de las que habían sido víctimas y que, justamente, motivaron la medida de protección y el incidente de incumplimiento. (ii) No evidenció la relación asimétrica de poder – en un aspecto económico y social – que existe entre la accionante y el Daniel. Tal y como lo muestra el expediente, el D. es un veterinario reconocido por el municipio, que cuenta con una situación económica favorable. Por el contrario, la accionante está en una situación de precariedad económica, ya que no cuenta con un empleo formal, y vive en un inmueble que es de propiedad del D.[195]. (iii) No privilegió la prueba indiciaria, como se demostró previamente. (iv) Les dio mayor peso a las afirmaciones del agresor que a los derechos de las víctimas, sin controlar la revictimización.

95. Ahora bien, esta Sala también encuentra necesario hacer unas consideraciones particulares sobre la falta de escucha de la menor en el marco de los diferentes incidentes de incumplimiento. Como quedó sentado en las consideraciones de esta providencia, las autoridades judiciales y administrativas están en la obligación legal y jurisprudencial de atender a las versiones de los menores en los procesos que los afecten[196]. Para el caso en concreto, el hecho de que la accionada ni siquiera hubiese realizado una consideración especial o hubiese al menos indagado sobre la experiencia de la menor por el hecho de maltrato físico denunciado por la M., denota serias irregularidades dentro del proceso. Esto es así por cuanto que no valorar las versiones de los menores vulnera el interés superior del menor y, en este caso en particular, su debido proceso y administración de justicia. La única razón que encuentra esta Sala para que la Comisaría hubiese ignorado la denuncia de maltrato físico es que provino de su madre, lo cual es a todas luces inconstitucional.

96. Es más, dentro del expediente también están probadas las manifestaciones dadas directamente por la menor en las valoraciones psicológicas. En estas, afirmó sus miedos frente a su papá y su pareja, y su nulo deseo de compartir con él. Forzar a una niña de su edad a compartir con su padre, aun contra su voluntad podría ser una orden revictimizante para ella, por lo que es esencial contar con su propia versión de los hechos. Así, es fundamental que su propio testimonio sea uno de los elementos a valorar por parte del equipo de la Comisaría. Ya serán los expertos – tales como las psicólogas o trabajadoras sociales – quienes determinen la mejor forma en que la menor comparta con su papá, siempre teniendo en cuenta la salud mental de Natalia y las habilidades de crianza del D..

97. Por esta razón, esta Sala revocará el auto del 10 de octubre de 2022 y el fallo proferido el 26 de octubre del mismo año. En su lugar, ordenará que la Comisaría, en el término de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de este fallo, decrete las pruebas que estime pertinentes y emita un fallo que incorpore un abordaje multinivel de la problemática a partir de la perspectiva de género y del interés superior de la menor. Para esto, la Comisaría de Familia de Cota, Cundinamarca, podrá (i) decretar nuevas pruebas, incluyendo (a) todas las valoraciones psicológicas practicadas el 27 de julio y 14 de septiembre de 2022 de la accionante y la menor, (b) el testimonio de la menor y (c) los testimonios solicitados por la accionante. Además, esta Sala le recuerda que en el nuevo el fallo que expida puede incluir, entre otras medidas que puede adoptar ya que las aquí enunciadas no pretenden ser taxativas ni excluyentes de las que puedan determinar las psicólogas o trabajadoras sociales en un futuro, (a) un régimen de visitas del D. supervisadas en la Comisaría, (b) la entrega de la menor en las instalaciones de la accionada, (c) la obligación del D. de atender a terapia psicológica para aprender sobre herramientas de crianza[197]. Además, esta Sala también le ordenará expresamente a la accionada que remita inmediatamente el expediente completo a la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 3° del artículo 17 de la Ley 2126 de 2021 y el artículo 38.25 de la Ley 1952 de 2019.

98. En el marco de todo este proceso, la Comisaría debe garantizar que (i) se respeten todas las garantías de la Ley 1257 de 2008, especialmente el literal k del artículo 8 que consagra el derecho a no ser confrontada con su agresor. Para esto, se pueden utilizar medios electrónicos. (ii) Se vincule y se asegure la comparecencia del Ministerio Público y del defensor de familia en todos los procesos incidentales, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto 652 de 2001.

99. Todas estas órdenes pretenden que la accionada evite (i) la utilización de estereotipos en sus decisiones, como el no darle peso a lo dicho por la accionante y su hija, (ii) genere escenarios de revictimización y (iii) desproteja a la mujer en su derecho a vivir una vida libre de violencia. Como se dijo en líneas anteriores, en la Constitución, jurisprudencia de esta Corte, ley e instrumentos internacionales existe la obligación de proteger a la mujer, especialmente si ha denunciado ser víctima de violencia, con el fin de que el Estado no se convierta en un segundo agresor y genere violencia institucional[198].

100. Por último y debido a las múltiples irregularidades evidenciadas en este caso, esta Sala considera que es necesario remitir este fallo al Ministerio de Justicia y del Derecho para que, de acuerdo a sus competencias establecidas en el artículo 38 de la Ley 2126 de 2021 y si lo considera, imponga alguna de las sanciones establecidas a la Comisaría de Familia de Cota, Cundinamarca. Además, la Sala instará al Ministerio de Justicia y del Derecho para que, de acuerdo con su función establecida en el artículo 26 de la Ley 2126 de 2021, exija la asistencia obligatoria de todo el personal que labora en las comisarías de familia a la formación y actualización periódica en aquellas materias relacionadas con violencias en el contexto familiar, violencias por razones de género, administración de justicia con perspectiva de género, prevención de la violencia institucional, las competencias subsidiarias de conciliación extrajudicial en derecho de familia, calidad de la atención con enfoque de género y étnico, y demás asuntos relacionados con su objetivo misional. Respecto de lo anterior, la Comisaría de Familia de Cota, Cundinamarca deberá acreditar ante la autoridad que conoció este asunto en primera instancia la asistencia a las formaciones ofertados sobre la materia.

     c. Anotación final

101. Durante el trámite en sede de revisión, el apoderado de la accionante allegó a esta Corte otro incidente de incumplimiento de la medida de protección VIF:016/2021 que radicó ante la Comisaría de Familia de Cota, Cundinamarca, el 15 de mayo de 2023[199]. Si bien este documento no hizo parte del presente trámite ni fue el fundamento para interponer esta acción de tutela, esta Sala considera importante recordarle a la accionada la importancia de darle un trámite célere y evaluar los posibles hechos de hostigamiento por parte del D..

102. Es decir, en caso tal que no le haya impartido el trámite al incidente de incumplimiento, es necesario que tenga en cuenta las consideraciones y resolución del presente caso. Para esto, (i) debe actuar de manera célere, sin dilataciones injustificadas, (ii) dentro de sus facultades cuenta con la posibilidad de ampliar la medida de protección, (iii) debe valorar las pruebas con perspectiva de género, teniendo en cuenta los indicios del caso y las imposibilidades probatorias en las que muchas veces se encuentran las mujeres, (iv) no debe basarse en estereotipos de género, es decir, no debe menospreciar el relato de las víctimas. Sobre lo anterior, deberá dar cuenta al juez de primera instancia.

2. Síntesis de la decisión

103. La presente acción de tutela fue interpuesta por la señora M., a través de apoderado, actuando en nombre propio y en representación de la menor N., en contra de la Comisaría de Familia de Cota, Cundinamarca. A juicio de la accionante, la demandada vulneró sus derechos al debido proceso y al acceso a la justicia formal, en conexidad al principio constitucional de la prevalencia de los derechos de los niños, debido a las irregularidades y dilaciones de los incidentes de incumplimiento de la medida de protección VIF:016/2021.

104. La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional determinó que, primero, existía una carencia actual de objeto por daño consumado respecto del derecho a la administración de justicia de la accionante y su hija. Esto por cuanto a la dilación injustificada y obstáculos impuestos en el trámite de los incidentes de incumplimiento. Por esta razón, ordenó a la accionante que, de ahora en adelante, (i) tramite los incidentes de incumplimiento en un plazo razonable y en estricto cumplimiento de los términos legales y (ii) reciba los incidentes denunciados de manera verbal.

105. Segundo, la Sala declaró que la Comisaría de Familia de Cota, Cundinamarca, vulneró los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, en conexidad al principio constitucional de la prevalencia de los derechos de los niños, de la accionante y su hija debido la omisión en sus deberes constitucionales y legales dentro del trámite adelantado dentro de los incidentes de incumplimiento de la medida de protección VIF:016/2021. Esto por cuanto a que, (i) además de la falta de celeridad en sus actuaciones, (ii) no flexibilizó la valoración de las pruebas teniendo en cuenta las imposibilidades probatorias en las que muchas veces se encuentran las mujeres, (iii) se evidenció la utilización de estereotipos, a través del menosprecio de los relatos de las víctimas, (iv) no tuvo en cuenta en ningún momento la versión de la menor y (v) no examinó la posibilidad de complementar las medidas de protección, a pesar de contar con la facultad de hacerlo.

106. Por estas razones, esta Sala revocó las sentencias de instancia. En consecuencia, ordenó a la accionada que, en el término de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de este fallo, decrete las pruebas que estime pertinentes y emita un fallo que incorpore un abordaje multinivel de la problemática a partir de la perspectiva de género y del interés superior de la menor. Para esto, la Comisaría de Familia de Cota, Cundinamarca, podrá (i) decretar nuevas pruebas, incluyendo (a) todas las valoraciones psicológicas practicadas el 27 de julio y 14 de septiembre de 2022 de la accionante y la menor, (b) el testimonio de la menor y (c) los testimonios solicitados por la accionante. Además, esta Sala le recuerda que en el nuevo el fallo que expida puede incluir, entre otras medidas que puede adoptar ya que las aquí enunciadas no pretenden ser taxativas ni excluyentes de las que puedan determinar las psicólogas o trabajadoras sociales en un futuro, (a) un régimen de visitas del D. supervisadas en la Comisaría, (b) la entrega de la menor en las instalaciones de la accionada, (c) la obligación del D. de atender a terapia psicológica para aprender sobre herramientas de crianza.

107. Asimismo, le ordenó expresamente a la accionada que remita, en un plazo de dos (2) días hábiles siguientes a la notificación de este fallo, el expediente completo a la Fiscalía General de la Nación, de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 3° del artículo 17 de la Ley 2126 de 2021 y el artículo 38.25 de la Ley 1952 de 2019. Por su parte, le ordenó que vinculara a la Defensoría del Pueblo, representada en la Personería Municipal de Cota, Cundinamarca, para que, de acuerdo con el artículo 3 del Decreto 652 de 2001, intervenga en la expedición del nuevo fallo, de acuerdo con lo de su competencia.

108. Por último, esta Sala remitirá el fallo al Ministerio de Justicia y del Derecho para que, de acuerdo a sus competencias establecidas en el artículo 38 de la Ley 2126 de 2021 y si lo considera, imponga alguna de las sanciones establecidas a la Comisaría de Familia de Cota, Cundinamarca. Además, lo instará a que de acuerdo con su función establecida en el artículo 26 de la Ley 2126 de 2021, exija la asistencia obligatoria de todo el personal que labora en las comisarías de familia a la formación y actualización periódica en aquellas materias relacionadas con las violencias basadas en género. Respecto de lo anterior, la Comisaría de Familia de Cota, Cundinamarca, deberá acreditar ante la autoridad que conoció este asunto en primera instancia la asistencia a las formaciones ofertados sobre la materia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,