El contrato estatal como mecanismo de violación del derecho de la competencia
| Autor | Jaime Humberto Tobar Ordóñez |
| Páginas | 459-482 |
19. E
Jaime Humberto
Es para mí un honor poder participar de esta obra en reconocimiento de
un experto y, sobre todo, amigo tan especial como lo fue Gabriel .
Para ello, he preparado este ensayo en el cual busco aproximarme a un tema
que era una de sus grandes pasiones: el derecho de la contratación estatal,
desde la perspectiva de una materia que es una de mis pasiones: el derecho
de la competencia.
Una de las características del derecho administrativo moderno es que el
Estado no solo actúa como autoridad en ejercicio de su poder de policía, sino
que, por diferentes mecanismos, interviene como actor que participa en la
economía. En ocasiones, lo hace por medio de empresas de propiedad absoluta
del Estado, sometidas a un régimen mayoritariamente de derecho público;
en otros, a través de sociedades con participaciones mixtas, sometidas, en
principio, al derecho privado; o incluso en muchas otras lo realiza por medio
de mecanismos jurídicos a través de los cuales permite la participación de
particulares en el ejercicio o explotación de bienes o servicios de los cuales es
titular. Muchas de las anteriores actuaciones ponen en evidencia una realidad
ineludible: El Estado es un verdadero actor del mercado en varias de las
gestiones que realiza.
En ese contexto, el contrato estatal, entendido como cualquier contrato en
el que participe una entidad estatal1, constituye uno de los mecanismos más
frecuentes por medio de los cuales el Estado participa en el mercado. Ahora
bien, el interrogante es si las personas de derecho público son o no son sujeto
1 Crf. Art 32 Ley 80 de 1993.
460
del derecho de la competencia. Así mismo, es necesario cuestionarse sobre si
un contrato estatal, o la intervención del Estado en un determinado mercado,
puede ser un mecanismo idóneo para violar las normas del derecho de la
competencia. Esta es la pregunta que se busca responder en el presente artículo.
Para analizar este problema, se desarrollará la siguiente estructura: Pr imero,
se analizará el ámbito subjetivo de las normas de derecho de la competencia en
es un mecanismo o herramienta para incurrir en prácticas restrictivas de la
competencia. En tercer lugar, se estudiará si se pueden llevar a cabo conductas
constitutivas de competencia desleal por medio de contratos estatales.
Finalmente, se analizará a la luz del derecho colombiano si un contrato estatal
extranjero puede constituir una violación al derecho de la competencia nacional.
Comoquiera que algunos de los interrogantes que aquí se presentan no
han sido objeto de decisiones judiciales en el derecho doméstico, este artículo
se apoyará en algunas decisiones internacionales, que de una u otra manera
igual forma, a lo largo de este artículo mencionaré algunas hipótesis sobre la
manera en la que considero que los tribunales deben interpretar las normas
colombianas de derecho de la competencia, aun cuando reconozco que sobre
este asunto existen muchos más vacíos que certezas.
La discusión sobre si un contrato estatal puede resultar un mecanismo
a la pregunta sobre su ámbito de aplicación subjetiva. El ámbito de aplicación
subjetiva responde a la pregunta ¿sobre qué personas recaen las obligaciones
de cumplir la ley en cuestión?
el artículo 2 de la Ley 1340 de 2009, indica lo siguiente:
Las disposiciones sobre prote cción de la competencia ab arcan lo relativo
a prácticas comerciale s restrictivas, e sto es acuerdos, acto s y abusos de
posición de dominio, y el régimen de in tegraciones empresariale s. Lo dispuesto
en las normas sobre prote cción de la competencia se aplica rá respecto de
todo aquel que desarrolle un a actividad económica o afecte o pueda afectar
ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica y
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