Responsabilidad contractual del estado
| Autor | Susana Montes de Echeverri |
| Páginas | 41-88 |
4. R 1
Susana
En el tema de la responsabilidad contractual del Estado ha sido preponderante
el papel que ha jugado la jurisprudencia, no solo en la estructuración misma de
analizada, sino también como fuente creadora de derecho positivo sobre la materia.
Con mucha frecuencia se encuentra el antecedente inmediato de una
disposición en los estudios y las decisiones proferidas por la jurisdicción
contenciosa administrativa. Por ello, a pesar de que puedan hacerse críticas
a algunas providencias y de que en la medida en que los pronunciamientos
judiciales sean controvertidos aquella crecerá en aras del derecho, es preciso
reconocer siempre el valioso aporte que ella ha hecho en procura y defensa de
los derechos de los contratistas del Estado.
Para poder hacer una revisión somera, rápida y general de la materia que
constituye el objeto de interés en esta oportunidad, es necesario esquematizar
posibilidades de deducir responsabilidad del Estado.
Las fases del proceso contractual por licitación o concurso:
En todo proceso licitatorio o de concurso pueden distinguirse tres fases
o etapas fundamentales, las cuales coinciden con el cumplimiento de los
requisitos legales en la forma y orden sucesivos previstos, a saber:
a) Etapa precontractual
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la Revista Temas Jurídicos
mayo de 1993, pp. 71 y ss.
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b) Etapa contractual, y
c) Etapa postcontractual.
Está integrada por los actos y actuaciones Administr ativos, cumplidos por
la administración a part ir del momento en que expide la resolución por medio
de la cual el funcionario competente dentro de la entidad, ordena la apertura
de la licitación o del concurso, es decir, desde el momento mismo en que toma
la decisión de iniciar un proceso licitatorio o de concurso, comprendiendo, por
consiguiente, la actividad relacionada con la orden de apertura y elaboración
si la hay, la prórroga de los plazos de apertura y cierre de la licitación, la
desagregación, el fraccionamiento de la licitación en virtud de la previsión del
cuadros comparativos, la prórroga del plazo para adjudicar, la adjudicación
misma y demás decisiones administrativas que pueden adoptarse para
organizar la licitación misma.
Son entonces, una serie de manifestaciones administrativas, unas
constitutivas de verdaderos actos administrativos, toma de decisiones, y otras
simplemente actividades administrativas como trámites inter nos, impulsos
al proceso licitatorio, que por lo mismo no envuelven decisión en sí mismas.
De las actuaciones relacionadas, tendrán la capacidad de producir perjuicios
solamente las que envuelven adopción de decisiones administrativas, es decir,
los actos administrativos; las demás ni son demandables, ni generan por sí
mismas perjuicios.
Saber en qué momento concluye la primera etapa del proceso contractual,
resulta imposible hoy en día, pues en virtud de fallos contradictorios proferidos
por el H. Consejo de Estado, no resulta claro si el acto de adjudicación de la
licitación o del concurso pertenece a esta primera fase o etapa o, por el contrario
este acto, da comienzo a la segunda, es decir, a la etapa propiamente contractual.
En efecto, en auto de la Sección Tercera, de fecha 6 de abril de 1987
expediente No. 5050, dijo el Consejo de Estado que el acto administrativo
de adjudicación de un contrato era un acto típicamente precontractual. Sin
sostuvo que el acto de adjudicación tenía un carácter bilateral.
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Frente a esta tesis, últimamente sostenida por la Corporación en Sala Plena,
pero con numerosos salvamentos de voto debe analizarse que su tratamiento
él (artículo 34 D 222/83) etc..., es el de un acto unilateral y no el propio de los
gubernativa por excepción, esa excepción justamente indica que de no señalarlo
expresamente la ley tendría vía gubernativa la cual, a su vez, es procedimiento
propio de los actos administrat ivos unilaterales, características propias de los
actos separables precontractuales.
Posteriormente, la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, expidió la
providencia de fecha 25 de julio de 1988 proferida dentro del expediente No.
4925, Magistrado Ponente Dr. Antonio José , en vir tud
de la cual la Sala de la Sección aclara ampliamente su concepto precisando
la naturaleza de acto separable del acto de adjudicación de los contratos
administrativos, extracto de la cual sé pública en la revista Jurisprudencia y
Doctrina Tomo XVII No. 203, noviembre de 1988, página 1028.
Así las cosas, dependerá de la concepción que se tenga respecto del acto de
adjudicación el momento en que se estime precluida la etapa precontractual;
si se atiende la tesis sostenida por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta
termina en el acto inmed iatamente anterior a la adjudicación; si, por el contrario,
se atiende la tesis sentada por la sección III, la etapa contractual terminará en
En el proceso contractual, hecha la salvedad anotada, empieza con la
suscripción del contrato por las partes y se extenderá más o menos, dependiendo
del tipo y clase de contrato, mientras se surten las diligencias o trámites propios
del perfeccionamiento del contrato, aprobación de pólizas, revisión por el
Consejo de Ministros y por el Consejo de Estado.
Sobre este particular, bien valdría la pena cuestionarse si los actos
administrativos aprobatorios que se lleguen a expedir en el trámite de
perfeccionamiento de los contratos constituyen actos separables o no del
administrativa utilizable para demandarlos, el término de su caducidad y la
posibilidad de demanda por terceros ajenos al contrato mismo.
No conozco pronunciamientos jurisprudenciales sobre el particular. Sin
embargo, podría efectuarse el siguiente análisis:
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