El derecho del contratista particular a obtener el reconocimiento de las utilidades en caso de rompimiento del equilibrio económico del contrato estatal
| Autor | Mauricio Fajardo Gómez |
| Páginas | 531-600 |
22. E
Mauricio
La entrañable y sincera amistad que permanente unió en vida al doctor
Gabriel y a la doctora María Teresa
constituye el núcleo perfecto que me permite rendirle homenaje simultáneamente
al amigo, al profesor, al litigante apasionado y al ser humano ejemplar que con
su prematura partida nos dejó un vacío que “jamás podrá llenar la llegada de
otro amigo”, así como a la vitalidad incansable y extraordinaria de quien con
su inteligencia, con su esfuerzo, con su dedicación y con su compromiso, ha
logrado consolidar a la Especialización de Contratación Estatal del Colegio
Mayor de Nuestra Señora del Rosario, en uno de los programas académicos
más prestigiosos del país, en su ramo.
Para este doble homenaje académico y personal, lleno de afecto y emoción,
estimé que nada podía ser más adecuado que exponer la tesis que esgrimí en
el salvamento de voto que me llevó a apartarme de la decisión mayoritaria que
que dictó el Tribunal de Arbitramento1 en el cual tuve el placer de tener como
apoderado de una de las Partes al doctor Gabriel , asunto
que al mismo tiempo estimo de interés académico para la Especialización de
1 Evidentemente, en el Auto al cual corresponde la presente salvedad de voto, al desarrollar el
numeral 6 del capítulo “II ”, referido al requisito consistente en “Que el
acuerdo conciliatorio no sea lesivo para el patrimonio público”, letra e, subnumeral iii, la
mayoría del Tribunal de Arbitramento invoca como apoyo de su propia tesis la Jurisprudencia que
“El Consejo de Estado continúa en la actualidad aplicando, de manera uniforme y consolidada,
(...) como puede verse en las sentencias de 31 de agosto de 2011, expediente 18-080; 18 de
enero de 2012, expediente 20.459; 28 de junio de 2012, expediente 21.990, y 12 de marzo de
2014, expediente 14.445”.
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Contratación Estatal que con su sello personalísimo e inconfundible dirige
magistralmente desde su fundación, hace 10 años, la insigne jurista María
Teresa
En apretada –y espero que acertada– síntesis, es posible señalar que
Arbitramento que se constituyó para dirimir la s controversias existentes entre
la Unión Temporal denominada Segundo Centenar io y el Instituto Nacional de
Vías –INVÍAS–, fundamentaron su negativa a aprobar el acuerdo conciliatorio
que concluyeron las Partes Convocada y Convocante, básicamente porque
arribaron a la conclusión de que dicho acuerdo conciliatorio resultaba lesivo para
el patrimonio público, en cuanto asumieron que dentro de las sumas de dinero
incluidas las utilidades que dicho contratista particular pretendió derivar por –o
a las cuales tenía derecho por– la ejecución del Contrato de Obra celebrado en
diciembre 24 de 2008, distinguido con él No. 3460 de diciembre 24 de 2008,
cuyo objeto estuvo constituido por la construcción del Túnel de la Línea.
En el sentir mayoritario del Tribunal de Arbitramento, resultaría contrario
como a la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado aprobar un acuerdo
conciliatorio que incluyera el reconocimiento de utilidades a favor del Contratista
Particular, comoquiera que la norma legal en cita y los desarrollos que de la
misma ha realizado el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo
obligarían a determinar que cuando la causa de la ruptura del equilibrio
económico de un Contrato Estatal la constituye la aplicación de la denominada
imprevistos e imprevisibles, que hacen ostensiblemente más onerosa para una
de las Partes la ejecución del respectivo contrato– el restablecimiento de dicho
equilibrio solo permitiría o autorizaría llevar al Contratista Par ticular a “un
punto de no pérdida”, sin que en ese punto puedan incluirse utilidades u otra
clase de reconocimientos distintos a los mayores gastos o costos directamente
ocasionados por los aludidos hechos imprevistos e imprevisibles.
Varias son las razones que me llevaron a emitir mi voto individual y
per se, para apartarme de
la decisión que en esa ocasión adoptó la mayoría del Tribunal de Arbitramento.
Con el propósito de darle una estructura lógica y ordenada a los diversos
temas y aspectos que han de desarrollarse a lo largo del presente escrito, se
seguirá el orden temático que se indica a continuación:
1. el sentido y el alcance del inciso 2 del numeral 1 del ar tículo 5 de la ley 80
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1.1. la interp retación literal y exegética de la norma legal en cita
1.2. el análisis sistemático de la norma legal en examen
estatales segú n las normas de la ley 80
los contratos estatales
1.2.3. la inexistente distinción que en apar iencia contiene el inciso
segundo del numeral pr imero del artículo 5 de la ley 80
1.2.4. la existencia de una regulación espe cial y posterior, en la misma ley
80, acerca de la forma en que debe proc ederse al restablecimiento
del equilibrio económico en los c ontratos estatales
2. el concepto jurídico indeter minado de “punto de no pérdida”
3. el concepto juríd ico indetermina do de “acuerdo lesivo para el patrimonio
público”
4. en la conciliación en cuya celebración participe n entidades estatales, las
partes conser van, en virtud de la autonomía de su volunta d, un margen
apreciable para diri mir sus diferencias de orden patri monial
5. el análisis de precios efect uado en el presente caso no incluye ni desag rega
las utilid ades
Se procede, en consecuencia, al desarrollo del esquema temático que ha
quedado enunciado.
Para el desarrollo de este punto resulta indispensable acudir al texto del
“ 5o. De los derechos y deberes de los contratistas. Para la
“1o. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada
vigencia del contrato.
“En consecuencia tendrán d erecho, previa solicitud, a que la administ ración
les restablezca el equilibr io de la ecuación económica del cont rato a un punto
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