Derecho privado y contratos estatales
| Autor | Fabricio Mantilla Espinosa/Tatiana Oñate Acosta |
| Páginas | 113-175 |
6. D
Fabr icio
Tat ian a
“Considerar que el derecho público es el ún ico que sirve al bien común
o general y que el derecho privado solo protege intere ses egoístas de los
individuos es completamente cont rario a la realidad. Es un er ror creer
que tan solo son útiles para los int ereses colectivos aquellas acciones
que deliberadament e tienden hacia objetivos colectivos. El orden
espontáneo de la socieda d nos proporciona aquello que resulta más
important e para todo el mundo y, por consiguiente, para el bien común1”.
“Derecho público” y “derecho privado” son expresiones que se suelen utilizar
para describir el objeto del discurso jurídico como un universo binario; o si
preferimos las metáforas materialistas, podemos decir “el derecho se divide en
público y privado”. Frases como esta última expresan una imagen conceptual
clara 2: el derecho es un objeto que se encuentra dividido en dos porciones,
cuyos tamaños pueden variar.
“Dividir” deriva del latín “dividere” (partir, dividir, separar)3 y sirve para
estructurar metafóricamente esta clase de conceptos: cuando un cuerpo se
divide, sus partes se separan y pueden distingui rse entre sí.
1 , Friedrich. Droit, législation et liberté et Philippe . París:
Ed. PUF/Quadrige, 2007, p. 300.
2 “Nuestros conceptos estructuran lo que percibimos, cómo nos movemos en el mundo, la manera
en que nos relacionamos con otras personas. Así que nuestro sistema conceptual un papel
nuestro sistema conceptual es en gran medida metafórico, la manera en que pensamos, lo que
experimentamos y lo que hacemos cada día también es en gran medida cosa de metáforas”.
, George y , Mark. Metáforas de la vida cotidiana. Trad. Carmen
. Madrid: Ed. Cátedra, 2019, p. 35.
3 Véase: , Joan y José. Diccionario crítico etimológico castellano e hispánico.
Volumen II. CE-F
114
Ahora bien, el concepto de la división del derecho en público y privado nos
permite ordenar las instituciones jurídicas mediante parámetros, a primera
una institución es pública, no puede ser privada; y si no es pública, tiene que
ser privada. Tal vez esta sea la razón por la cual ha sido considerada como la
summa divisio4.
Así y todo, el sistema jurídico no requiere necesariamente esta summa
divisio, y la escasa importancia que reviste en los sistemas del common law da
fe de ello5. Además, lo que hoy conocemos como “derecho privado”, en buena
medida, hunde sus raíces en los derechos romano6 y medieval7; mientras que
lo que actualmente denominamos “derecho público”8 “[...] es en gran parte un
producto de la revolución ocurrida en Occidente en el siglo iniciado en 1776.
[...] El hecho es que el espíritu orientador del derecho público europeo y muchos
Al parecer, su raíz indoeuropea es “weidh-” (“wik-”, “weik-”), dividir, separar, poner aparte,
escoger, y comparte raíz con sustantivos como “individuo”, “dividendos” y “divisa” y verbos
como “dividir” y “divisar”. Véase: , Edward y , Bárbara. Diccionario etimológico
indoeuropeo de la lengua española. Madrid: Ed. Alianza, 2018, p. 190.
4 Véase: , Baptiste et , Pascale (Dir.). De l’intérêt de la summa divisio droit
public-droit privé? París: Ed. Dalloz, 2010.
5 Véase: Droit comparé. París: Ed. Dalloz, 2009; , Antoine. La
common law. París: Ed. Dalloz, 2007., y Camille. Les grands
systèmes de droit contemporains
6 “Aunque las reglas efectivamente vigentes han cambiado desde 533, a menudo en forma drástica,
los tres primeros libros de las Institutas de Justiniano (De personas, De cosas, De obligaciones) y
los principales códigos civiles del siglo XIX se ocupan sustancialmente de los mismos conjuntos
de problemas y relaciones, y el área sustantiva que abarcan es lo que un abogado civilista llama
el ‘derecho civil’”. , John Henry y La tradición jurídica
romano-canónica. Trad. Eduardo y José María . México: Ed. Fondo de Cultura
Véase también: , Norberto. Estado, gobierno y sociedad. Por una teoría general de
la política. Trad. José México: Ed. Fondo de Cultura Económica,
, Pietro y , Aldo. Derecho comercial romano. Perspectiva
histórica. Trad. María Elisa y Jorge Alberto Bogotá:
Ed. Universidad Externado de Colombia, 2017.
7 Véase: , Jean. Introduction historique au droit commercial. París: Ed. PUF, 1986.
8 “El Corpus Juris Civilis de Justiniano no se limitaba al derecho civil romano. Incluía muchas
cosas referentes al poder del emperador, a la organización del imperio y a una diversidad de
compilación de Justiniano que se ocupa del derecho civil romano es la parte que ha sido objeto
del estudio más intenso y se ha convertido en la base de los sistemas legales del mundo del
derecho civil”. , John Henry y Op. cit.,
Véase también: Fabio. Derecho penal público romano. Principio, reglas.
115
de los conceptos y de las instituciones en los que se expresa tienen un origen
moderno, sin raíces profundas en el período romano o el período medieval de
la historia europea”9. Así las cosas, la división del derecho en público y privado
es, de cierta manera, un neologismo10.
El auge del nacionalismo (a partir del siglo XV)11 y la utilización del vocablo
“Estado” para referirse a ciertas organizaciones políticas (a partir del siglo
XVI)12 implicaron el declive del Ius commune y el surgimiento del derecho
nacional. Por su parte, la metáfora organicista13 permitió explicar al Estado
como sujeto de derecho14 que actúa para satisfacer intereses generales.
personalidad ju rídica comenzó progresivamente a i mponerse, lo que trajo como
consecuencia un replant eamiento de la constitución jur ídica del Estado. [...] La
concepción del Estado como pers ona moral se impuso en la doctrina jurídica
alemana a part ir de la obra pionera de Gerber (1865) y, como consecuencia,
9 , John Henry y Op. cit.,
10 Véase: , Michel. “La pensée moderne et le système juridique actuel”. In , Michel.
Leçons d’histoire de la philosophie du droit
11 Sobre el concepto de personalidad y cómo los juristas medievales prescindieron de él para
explicar las actuaciones de las autoridades públicas y de la Iglesia, véase: Otto.
Teorías políticas de la Edad Media (edición de E.W. Maitland). Trad. Piedad
12
realidad desconocida para los escritores antiguos, y de la cual la nueva palabra es un ejemplo,
de manera que sería oportuno hablar de ‘Estado’ únicamente para las formaciones políticas
que nacen de la crisis de la sociedad medieval, y no para los ordenamientos anteriores. Dicho
de otro modo: el término ‘Estado’ debería usarse con cuidado para las organizaciones políticas
que existieron antes del ordenamiento que de hecho fue llamado por primera vez ‘Estado’”.
, Norberto. Op. cit., p. 89.
moderno de la palabra “Estado” determine nuestra forma de
analizar las instituciones antiguas
ejemplo: “El Estado antiguo, considerado como el conjunto de las formas políticas históricamente
prolongada y sabia [...]”. , José Luis. Estado y sociedad en el mundo antiguo. México:
Ed. Fondo de Cultura Económica, 2012, p. 243.
Véase también: , Jacques. Droits. Revue française
de théorie juridique. 15. L’État 1
13
retorno a una supuesta edad media. [...] En el organicismo romántico, el individuo es, por el
contrario, reincorporado en el seno de la familia, de la corporación, de la Nación, de la Iglesia
Católica. Los exaltados son, entonces, los cuerpos, los organismos”. , Michel. Philosophie
. Paris: Ed. Dalloz, 2001, p. 123.
14 Véase: Alejandro. Los orígenes de la noción de sujeto de derecho. Bogotá: Ed.
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