El daño
| Autor | Wilson Ruiz Orejuela |
| Páginas | 47-101 |
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1. Conceptualización
Nociones
Tal como lo expresa el profesor H citando al rector de la Universidad Externado
de Colombia, H, el «daño es la razón de ser de la responsabilidad», de
ahí que si este no puede vericarse o cuanticarse, todo esfuerzo para semejante
declaratoria judicial será en vano, pues cierto es que no existe responsabilidad sin
daño61.
Incluso a raíz de las recientes teorías para vericación de los elementos de respon-
sabilidad civil extracontractual del Estado, como aquella referida a la teoría de las
cargas dinámicas según la cual, la prueba de la falla puede estar a cargo de aquella
parte que se encuentre en mejor posibilidad de evacuarla, lo mismo ocurre con la
probabilidad de la existencia del nexo causal, en los eventos en que el juez pueda
valerse de ciertas circunstancias que lo dan por cierto; dígase igualmente de sistemas
de imputación donde lo que se presume no es la falla sino la responsabilidad como
son los eventos de daño especial y de riesgo excepcional.
Valga decir que en todos los sistemas y regímenes de responsabilidad extracontrac-
tual a la que hacemos especial referencia, el daño es primer elemento y elemento
insustituible, que no se presume ni se reemplaza ni cede en ningún evento de análisis
de responsabilidad porque es su causa necesaria. Sin embargo, valga decirse, nueva-
mente citando al profesor H, que el daño es causa necesaria pero no suciente
para declarar la responsabilidad, esto es, que no siempre que exista daño el Estado
habrá de ser responsable si demuestra una de las causales de exoneración de respon-
sabilidad, como la causa exclusiva y determinante de la víctima o de un tercero, la
fuerza mayor o el caso fortuito o, cuando el daño es jurídico, es decir, una carga que
el particular sí está en la obligación de soportar62.
La misma jurisprudencia ha denido que «…el daño, en “su sentido natural y
obvio”, es un hecho, consistente en “el detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor
o molestia causado a alguien», «...en su persona, bienes, libertad, honor, afectos,
creencias, etc….» y «...supone la destrucción o disminución de ventajas o bene-
cios patrimoniales o extrapatrimoniales de que goza un individuo».
Según se ha visto, condición necesaria para que desencadene la reparación es
que el daño sea antijurídico, calicación que se obtiene de constatar que el orde-
namiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir,
61 H J C en El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del
Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia Op. Cit. p. 36.
62 Ibídem Op. Cit. P. 38.
WILSON RUIZ OREJUELA
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que el daño carece de «causales de justicación». Adviértase como, entendido así
el daño antijurídico frente al cual el estatuto superior impone la obligación repa-
ratoria a cargo del Estado, si bien puede revestir modalidades diversas –material,
moral, siológico, etc.–, constituye una constante, razón por la cual, al tiempo que
constituye un elemento indispensable para declarar la responsabilidad patrimo-
nial del Estado, se sitúa en la base misma de la institución jurídica proveyéndo-
la de fundamento (…)63, 64.
Asimismo, siendo elemento esencial de la responsabilidad patrimonial del Estado,
ha reconocido que si bien la denición del daño no se encuentra en la Constitución
ni en la ley sino en la doctrina española, particularmente en la del profesor E
G E, lo ha denido desde 1991 en múltiples providencias «como
el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de
soportarlo»65.
a. Características
Sobre sus características66 ha dicho la jurisprudencia que el daño debe ser cierto,
concreto o determinado y personal. Signica lo anterior que no puede rodearlo
la incertidumbre, debe vericarse que el daño existe, para lo cual puede ser actual
63 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Sentencia de noviembre
11 de 1999, exp. 11499, CP: A E H E.
64 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C, Sentencia
del 9 de mayo de 2012, exp. 68001-23-15-000-1997-03572-01(22366), CP: J O S-
G.
65 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección A, Sentencia
del 26 de mayo de 2011, exp. 19001-23-31-000-1998-03400-01(20097), CP: H A R-
.
66 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Sentencia de septiembre
14 de 2000, exp. 12166, CP: M E G
(…) De las pruebas existentes sobre los hechos demandados, se establece plenamente que el daño
sufrido por los demandantes es antijurídico, debido a que en él se contienen las siguientes cua-
lidades: - Cierto o determinado: presente y futuro cierto, porque existe y se proyecta, inclusive,
al futuro. - Particular: a las personas que solicitan reparación. - Anormal: por haber excedido los
inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio y - Protegido jurídicamente, porque recae
sobre bienes legítimos de las personas humanas demandantes. En cuanto al hecho dañino imputado,
se encuentra en los hechos probados comprobación atinente a que la conducta de la Administración
que causó u originó el daño antijurídico es anómala o irregular. En el proceso se estableció que el
conductor ocial no observó la señal de tránsito (el pare) al que estaba obligado; debió haber hecho
el pare, por existir en la vía prelación del tránsito de los otros vehículos que se desplazaban por una
avenida principal. Por tal circunstancia el vehículo ocial colisionó con otro, conducido por el señor
López provocándole a éste, víctima directa, lesiones de distintos órdenes y, por reejo, daños a su
compañera y a sus hijastros (damnicados). Por consiguiente, como la conducta anómala e irregular
del ICBF fue la causa eciente y determinante en la producción del daño padecido por los deman-
dantes aparece comprobado el otro elemento de responsabilidad cual es el nexo de causalidad (…).
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2. El Daño
o futuro, lo importante es que no sea eventual o hipotético –que tal vez llegue a
existir–; además, debe contraerse a una circunstancia especíca, determinada y,
afectar a quien reclama la indemnización67.
Así, los casos en que se prevé la existencia de un daño sobre el particular, aun cuando
llegue a suceder, no es indemnizable sino hasta cuando efectivamente se consuma o
exista certeza de su consumación en el futuro, de otro modo el daño será hipotético
y no podrá pretenderse la responsabilidad del Estado. Así lo armó el Honorable
Consejo de Estado, en estudio de un caso en el que se pretendía el pago de perjuicios a
unos ahorradores porque la entidad nanciera donde habían depositado sus ahorros se
encontraba en liquidación, considerando esa Corporación que no podía establecerse
ciertamente el daño hasta tanto no culminara el proceso de liquidación68.
67 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Sentencia de mayo 7 de
1998 exp 10397 CP: R H D:
(…) Ahora bien, para que el daño sea resarcible o indemnizable la doctrina y la jurisprudencia han
establecido que debe reunir las características de cierto, concreto o determinado y personal. En efec-
to, en la materia que se estudia la doctrina es uniforme al demandar la certeza del perjuicio. Tal es el
caso de los autores Mazeaud y Tunc, quienes sobre el particular arman: “Al exigir que el perjuicio
sea cierto, se entiende que no debe ser por ello simplemente hipotético, eventual. Es preciso que el
juez tenga la certeza de que el demandante se habría encontrado en una situación mejor si el deman-
dado no hubiera realizado el acto que se le reprocha. Pero importa poco que el perjuicio de que se
queje la víctima se haya realizado ya o que deba tan sólo producirse en lo futuro. Ciertamente, cuan-
do el perjuicio es actual, la cuestión no se plantea: su existencia no ofrece duda alguna. Pero un per-
juicio futuro puede presentar muy bien los mismos caracteres de certidumbre. Con frecuencia, las
consecuencias de un acto o de una situación son ineluctables; de ellas resultará necesariamente en el
porvenir un perjuicio cierto. Por eso, no hay que distinguir entre el perjuicio actual y el perjuicio fu-
turo; sino entre el perjuicio cierto y el perjuicio eventual, hipotético...”. De igual manera, el tratadista
Adriano de Cupis enseña sobre el particular: “El daño futuro es un daño jurídicamente relevante en
cuanto revista los caracteres de certidumbre, por lo que puede paricarse al daño presente en tanto
en cuanto pueda aparecer como un daño cierto, ya que la simple posibilidad o eventualidad, no bas-
tan a la hora de exigir su responsabilidad. Con la expresión cierto se signica tanto el interés a que
afecta como que lo produce, y que por afectarlo motiva el nacimiento de la responsabilidad”. En el
mismo sentido el profesor Jorge Peirano Facio: “De acuerdo a la enseñanza constante de la doctrina
el primer carácter que debe presentar el perjuicio para congurarse como relevante a los efectos de
responsabilidad extracontractual es el de ser cierto. “En un segundo sentido se habla de perjuicio in-
cierto aludiendo a los daños cuya existencia no está del todo establecida, pudiéndose plantear dudas
acerca de su realidad… En el sentido que ahora le atribuimos consideramos, pues, perjuicio aquél
que es real y efectivo, y no meramente hipotético o eventual. El criterio esencial para determinar en
qué casos un perjuicio es cierto, resulta de apreciar que de no mediar su producción la condición de
la víctima del evento dañoso sería mejor de lo que es a consecuencia del mismo. ”Próximo al daño
futuro, pero discernible de él en la mayoría de los casos, se encuentra el daño eventual. La diferencia
fundamental entre estos dos tipos de daño se caracteriza sucientemente cuando se recuerda que el
daño futuro no es sino una variedad del daño cierto, en tanto que el concepto de daño eventual se
opone, precisamente y en forma radical, al concepto de certeza: daño eventual equivale, al daño que
no es cierto; o sea, el daño fundado en suposiciones o conjeturas” (…).
68 Ibídem:
(…) La Sala precisó que pretensiones como las formuladas en la demanda lo son antes de tiempo, al
encontrarse intervenida y no haber culminado aún el proceso liquidatorio de la entidad nanciera
pues únicamente cuando se perfeccione y concluya éste trámite, se podrá saber si las acreencias
fueron canceladas de manera total o parcial y así establecer si los respectivos depositantes o ahorra-
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