Garantismo y Teoría Pura confrontados
| Autor | Riccardo Guastini |
| Páginas | 215-238 |
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viii. garantismo y teoría pura
confrontados*
1. el PRinciPio de PositiVidad del deRecho
La totalidad de la teoría del derecho de luiGi feRRa-
joli1, puede decirse, está regida por el principio de
positividad del derecho (PP)2: auctoritas, non veritas,
facit legem3. En virtud de tal principio:
(i) “[E]l derecho positivo es un fenómeno artificial”
(292), de modo que todas las normas jurídicas “son
positivas, o sea, producidas por actos que son las
* Traducción de dieGo dei Vecchi.
1 Ateniéndome al uso, la llamaré, por brevedad, “garantismo”.
Véase L. GianfoRMaGGio (ed.), Le ragioni del garantismo. Discu-
tendo con Luigi Ferrajoli, Torino, 1993).
2 L. feRRajoli, Principia Juris. Teoria del diritto e della democrazia,
vol. i, Teoria del diritto, Roma-Bari, 2007. Los números entre
paréntesis en el texto se refieren a páginas de este volumen.
3 El PP presenta alguna analogía con el “principio de nor-
matividad” de caRcateRRa: “La juridicidad de un ente […]
depende del hecho de ser tal ente objeto de alguna norma
que en su contenido a él se refiere”; de modo que la realidad
jurídica no preexiste a las normas (G. caRcateRRa, Il principio
di normatività, Roma, 1984, pp. 5, 13). Algún comentario en R.
Guastini, “Normativismo magico”, en Analisi e diritto, 2008,
en cap. xVi del presente volumen.
216 RiccaRdo Guastini
fuentes” (290); para decirlo con scaRPelli, el derecho,
“no es algo dado al hombre […], sino que es una crea-
ción intencional del hombre”, es no dado, sino hecho:
“hecho mediante actos de voluntad, no reconocido
por vía de intuición o razón o experiencia”4;
(ii) El derecho es por tanto un ordenamiento diná-
mico, en el cual las normas “no son deducidas una
de la otra” (99), “sino producidas, esto es, causadas
por actos como efectos suyos” (315).
(iii) La “meta-norma [el criterio] de reconocimiento”
del derecho es, por tanto, no la intrínseca justicia, sino
“el principio de legalidad” (16)5, en el sentido de que –a
excepción de las normas de la (primera) constitución,
fruto de ejercicio del poder constituyente (un poder
originario, de hecho) (100, 290 y ss.)– cada norma
jurídica es tal en cuanto creada de conformidad con
otras normas jurídicas (atributivas de competencia
y reguladoras de procedimientos) (493).
Desde este punto de vista no hay diferencias sig-
nificativas entre garantismo y teoría pura, excepto
sobre un punto, por lo demás, a mi modo de ver,
marginal6: la concepción del poder constituyente.
4 U. scaRPelli, “Il positivismo giuridico rivisitato”, en Rivista
di filosofia, 1989, 3, p. 461.
5 Cfr. R. caRacciolo, El sistema jurídico. Problemas actuales,
Madrid, 1988, pp. 57 ss.
6 Marginal, porque a la teoría pura puede tranquilamente
amputársele sin daño la tesis de la norma fundamental.
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