Sentencia de Unificación nº 244/21 de Corte Constitucional, 29 de Julio de 2021

1) El Festival Vallenato es por excelencia el evento que enriquece, promulga y preserva la cultura vallenata, insignia no solo de la municipalidad y de la región, sino de la Nación entera; 2) A medida que este evento ha ido avanzando en dimensión tanto artística como económica y social, se han vuelto insuficientes los escenarios donde se desarrolla, especialmente la “P.A.L., creando serios problemas de hacinamiento, higiene e inseguridad durante los días de su realización; 3) La “P.A.L. merece ser rehabilitada como un escenario para la expresión social de los valduparenses y es necesaria su recuperación como eje del civismo en torno a las tres instituciones: Municipio, Iglesia y Cabildo que fueron desde sus orígenes el trípode sobre el cual se constituyeron todas las plazas de las ciudades coloniales fundadas por la Corona Española; 4) La construcción del “Parque de la Leyenda” se convertirá en un espacio propicio para la generación de empleos directos, tanto en el proceso de su estructuración como en la misma organización y realización del Festival de la Leyenda Vallenata, dando un ejemplo pleno de lo que se conoce como empleo social en torno a una actividad cultural tan representativa; 5) Al construirse el “Parque de la Leyenda Vallenata”, se libera de inmediato la carga social que pesa actualmente sobre la “P.A.L., logrando la recuperación de ésta como epicentro de los actos cívicos que atañen directamente a la municipalidad, y dejando de paso como un bien cívico en perfectas condiciones de uso el sótano de la tarima, donde actualmente están las oficinas de la Fundación, que en el inmediato futuro es viable que se utilice como biblioteca municipal; y, 6) el Parque se convertiría en el eje dinamizador de las actividades recreativas, ecológicas y educativas del entorno donde estaría ubicado, logrando mejorar sustancialmente el carácter turístico del B.H. y su zona de influencia actualmente en franco deterioro. Este escenario sería utilizado por la Administración Municipal para la realización de eventos de tipo cívico, cultural y social que sean de interés de la misma sin costo alguno y en fechas que no interfirieran con la agenda oficial de la Fundación.

Exposición de motivos del proyecto: El Festival de la Leyenda Vallenata es considerado en la actualidad como el evento que representa la máxima expresión de la identidad cultural colombiana y por la dimensión que ha tomado requiere su traslado a un escenario idóneo que corresponda a sus características de espectáculo cultural movilizador de masas en la ciudad y turismo. Así mismo es una necesidad la recuperación de la “P.A.L.” que por su connotación histórica y físico urbana es el espacio público que mayor repercusión ha tenido a través del tiempo en desarrollo de la comunidad vallenata. Es así como la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata tiene proyectado construir el anhelado sueño del Parque de la Leyenda enmarcado dentro del Parque Lineal de H. que fue definido desde hace más de ocho años como un elemento de desarrollo urbano que contempla el aspecto ecológico, turístico, vial y recreativo, requeridos para el desarrollo de estas actividades en beneficio de las clases populares que cotidianamente circulen en esta zona de la ciudad. Los fines que se persiguen son: (i) la necesidad de trasladar el festival a “un escenario idóneo que correspondiera a sus características de espectáculo cultural movilizador de masas en la ciudad y turismo”; y, (ii) la necesidad de recuperar la Plaza A.L., donde se venía desarrollando el Festival. Además, se destacaron las ventajas del proyecto relacionadas con: i) la generación de empleo y ii) la consolidación de una zona de influencia con tendencia turística y recreativa.

Observaciones: Antes de su expedición, el 31 de julio de 1998, el Municipio de Valledupar le propuso a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata la celebración de un contrato de comodato de uso sobre el predio, por el término de 5 años, o la constitución de una sociedad entre el Municipio y la Fundación para adelantar conjuntamente el proyecto. Lo anterior por cuanto el Municipio consideró que, de conformidad con las normas legales y constitucionales vigentes, no es posible transferir la propiedad de un bien público a título gratuito o sin contraprestación económica a una entidad privada como es la Fundación.

Con motivo de consulta elevada por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata al Departamento Nacional de Planeación, el Jefe de la Oficina Jurídica de esta entidad M.C.F., señaló que “el artículo 355 de la Constitución Política permite la entrega, por parte de las entidades del orden nacional, departamental o municipal de recursos o bienes del Estado a entidades sin ánimo de lucro para apoyar programas de estas últimas o para el cumplimiento de deberes o principios de origen constitucional que describen actividades públicas irrenunciables. // Por lo anterior, esta oficina considera que el municipio de Valledupar puede transferir a la Fundación sin contraprestación económica alguna, la propiedad del terreno descrito en la comunicación, siempre y cuando tal transferencia se realice con fundamento en funciones y deberes estatales consagrados en la Constitución Política.” Luego de citar la Sentencia C-251-96, esa Oficina Jurídica consideró que la prohibición del artículo 355 de la Constitución Política, no tuvo como propósito impedir el cumplimiento de los deberes constitucionales del Estado, sino evitar que los recursos de éste se entregaran a particulares para que estos últimos desarrollaran actividades que podrían considerarse benéficas, pero en las cuales el particular es el que decide sobre la ejecución misma de los recursos. Por tal razón, dijo, la excepción prevista por el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución se refiere a la posibilidad de celebrar contratos para dar impulso o apoyo a las actividades de intereses públicos que desarrollen los particulares. De este modo, lo que se busca prohibir no es la entrega de bienes a particulares para impulsar actividades de interés público, sino la entrega de sumas de dinero para ser ejecutadas con total discrecionalidad por parte de los particulares. Debe concluirse, entonces, señaló, que cuando la Carta prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones, no se refiere a todo pago o cesión que realice el Estado y carezca de una clara contraprestación en términos de bienes o servicios que recibe el Estado, sino solo a aquellos que no corresponden al cumplimiento de deberes constitucionales del mismo, a la satisfacción de los derechos de las personas o a la excepción prevista en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución. La transferencia del citado terreno puede perfeccionarse a través del tipo de contrato regulado por el decreto 777 de 1992, modificado por el Decreto 1403 de 1992 en desarrollo del inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política. Por todo lo anterior es que, en concepto de esa oficina, “a pesar de constituir una transferencia gratuita de la propiedad de un bien del municipio, esta operación no viola el artículo 355 de la Constitución Política pues con ello se busca garantizar el derecho al acceso a la cultura de los colombianos y la misma se enmarca dentro de los estímulos e incentivos a instituciones que fomenten y ejerzan actividades culturales, dentro de programas acordes con el plan de desarrollo, objetivos que cuentan con un fundamento constitucional expreso, tal como se expuso anteriormente.”[135]

Convenio de Aporte de un Lote de Terreno, del 6 de noviembre de 1998

Con dicho Convenio, el Municipio de Valledupar “entrega a título de aporte a la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, un lote de terreno de DIECISEIS HECTÁREAS (16 Has) o 160.000 metros cuadrados, ubicados en el Parque Lineal Hurtado de la ciudad de Valledupar y que corresponde a una segregación del área de cesión que recibió el Municipio de Valledupar, en el proceso de expropiación seguido por el Municipio de Valledupar en contra de Inversiones Santa Rosalía.” La Fundación Festival de la Leyenda Vallenata se comprometió a desarrollar en el predio recibido como aporte, el Parque de la Leyenda Vallenata que constaría de los siguientes espacios culturales, recreativos y administrativos: Plaza de los Chimilas, Teatro Coroniaimo, Coliseo Cacique Upar, Tarima Compae Chipuco, Museo del Vallenato, Bosque del Amor Amor, B. de los Tupes, Comedor de los Cariachiles, Laguna Sicarare, Isla del Milagro, Capilla de la V., Puente de Antoñuelo, Escuela de Música R.E., Tienda de la India Francisca, parqueaderos vehiculares, la sede administrativa de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata y otros escenarios más, todo lo cual se construiría previa aprobación del Proyecto y Diseño para la ejecución de la obra. El Municipio de Valledupar, a su vez, podría utilizar sin costo alguno, los espacios culturales y recreativos que construyera la Fundación en desarrollo del Parque, para la realización de eventos exclusivos del Municipio, de tipo cívico, cultural, educativo y/o sociales que fueran del interés del mismo. En caso de que la Fundación desistiera en el interés de desarrollar la obra enunciada, el Municipio solicitaría la inmediata devolución del aporte entregado y en consecuencia se resolvería el Convenio. La Fundación tendría el término de diez (10) años, para la construcción del Proyecto que se denominó Parque de la Leyenda Vallenata.[136]

Escritura Pública No. 18 de la Notaría Primera de Valledupar del 6 de enero de 2000

El Municipio de Valledupar representado por su A.J.C.P.O. y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata representada por su Presidente Ejecutiva y representante legal C.A.N., otorgaron la Escritura Pública No. 18 en la Notaría Primera de Valledupar, el 6 de enero de 2000, en la cual señalaron i) que eran suscriptores del Convenio celebrado el 6 de noviembre de 1998, “por medio del cual se hicieron mutuas concesiones y se obligaron recíprocamente a entregar en pago de lo pactado un bien inmueble”; ii) que “conforme a lo acordado en el precitado contrato de transacción, el doctor J.C.P.O., para compensar lo recibido en terrenos urbanos se comprometió a transferir a la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, la propiedad de un inmueble urbano denominado ‘La Esperanza’, situado en el sector ‘H.’, jurisdicción del Municipio de Valledupar”; que presente como estaba “el doctor J.C.P.O., de condiciones civiles antes anotadas y en el carácter antes mencionado, manifestó: Que transfiere a título de dación en pago compensatoria a la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, el derecho de dominio y la posesión que ejerce sobre el siguiente inmueble: Predio urbano denominado ‘La Esperanza’, situado en el sector ‘H.’, jurisdicción del Municipio de Valledupar, el cual tiene una extensión superficiaria aproximada de veintiocho (28) hectáreas y está comprendido dentro de los siguientes linderos. Norte: Con propiedades de la Universidad Popular del César; Sur: Con el cerro de H. y predios de la Compañía de Alimentos Lácteos ‘Cicolac’. Este: con el río Guatapurí y Oeste: con el Conjunto Residencial del Norte y el viejo carreteable que conduce a H.. A este inmueble le corresponde la cédula catastral número 01-01-00467-0001-000, del municipio de Valledupar y el folio de matrícula inmobiliaria número 190-0000-814.” Aquí se señaló que los derechos sobre el inmueble “La Esperanza”, fueron adquiridos por el Municipio por medio de un proceso de expropiación seguido contra la Sociedad Inversiones Santa R.L.. obtenida mediante sentencia del 24 de octubre de 1994, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Valledupar y confirmada por la Sala Civil de Decisión del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar mediante fallo de fecha 16 de marzo de 1995 e inscrita en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Valledupar.

Para efectos de ese contrato, se estimó su valor en la suma de $580.000.000. Así mismo se señaló que al citado contrato le serían aplicables por analogía, las normas reguladoras del Contrato de Compraventa.

Finalmente, se consignó que presente la señora C.A.N., manifestó que “acepta la transferencia del dominio que se le hace a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, a título de dación en pago compensatoria respecto del inmueble ‘La Esperanza’, descrito en el ordinal tercero de este instrumento público por estar en todo de acuerdo con ella. Así mismo acepta la presente Escritura.” [137]

Como testigos de esta actuación, suscribieron la Escritura No. 18 el entonces Presidente de la República, A.P.A., y el Ex Presidente, A.L.M..[138]

Esta Escritura no se registró en la Oficina de Instrumentos Públicos.

Escritura Pública No. 632 otorgada en la Notaría Primera de Valledupar el 28 de marzo de 2000

El Municipio de Valledupar representado por su A.J.C.P.O. y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata representada por su Presidente Ejecutiva y representante legal C.A.N., otorgaron la Escritura Pública No. 632 en la Notaría Primera de Valledupar, el 28 de marzo de 2000, mediante la cual dejaron sin efecto la Escritura Pública No. 18 del 6 de enero de 2000. Así mismo, mediante este mismo instrumento elevaron a Escritura Pública el Convenio de Aporte del 6 de noviembre de 1998.

Así, mediante esta Escritura, el Municipio de Valledupar transfirió a título de aporte a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata el derecho de dominio que ejercía sobre un predio urbano con una extensión superficiaria de dieciséis (16) hectáreas, situado en el Sector Hurtado del Municipio de Valledupar y comprendido dentro de los siguientes linderos: Norte. Con predios de “La Esperanza”, sector H. de propiedad del Municipio de Valledupar. Sur: predio de la urbanización S.R., vía perimetral en medio. Este: vía en medio y predios del parque lineal de H., hoy parque de los niños y Palacio del helado, de propiedad del Municipio de Valledupar y Oeste: predio del Río Luna, de propiedad de Á.C. y predio denominado H.G.. Este predio hacía parte de uno de mayor extensión de 28 hectáreas, denominado “La Esperanza”. Una vez deducido este aporte, el Municipio de Valledupar se reservó un área de 12 hectáreas, inmueble que forma parte del Parque de los niños, Palacio del helado, así como las áreas de cesiones.

Para efectos de ese Convenio se estimó su valor en la suma de $350.000.000, al cual, dijeron, le eran aplicables por analogía las normas reguladoras del contrato de compraventa.

El Municipio de Valledupar entregó el predio como aporte y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata aceptó la transferencia, lo recibió al mismo título y se comprometió, además, a devolverlo si en el lapso de 10 años no le había dado la destinación establecida en el Convenio.

En todo caso, ninguna de las dos Escrituras fue registrada en la oficina de Registro de Instrumentos Públicos.[139]

Acuerdo Municipal No. 07 del 3 de abril de 2000

El Concejo Municipal de Valledupar, invocando las facultades previstas en los artículos 32 y 91 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 6 de la Ley 9 de 1989, acordó: “C. el destino de uso público a bien fiscal al predio ‘La Esperanza’, situado en el sector H., jurisdicción del Municipio de Valledupar, el cual tiene un área aproximada de veintiocho (28) hectáreas y está comprendido dentro de los siguientes linderos actuales. Norte: Propiedad de la Universidad Popular del C.. Sur: Con el cerro de H. y predios de la Compañía Colombiana de Alimentos Lácteos ‘Cicolac’. Este: Con el río Guatapurí y Oeste: Con el Conjunto Residencial del Norte y el viejo carreteable que conduce a H., se encuentra inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Valledupar, en el folio de matrícula inmobiliaria No. 190-0000814”.[140]

025 del 31 de mayo de 1993, declaró de utilidad pública y de interés social la adquisición del predio denominado “La Esperanza”, situado en el sector de H., jurisdicción del Municipio de Valledupar, con un área aproximada de 28 hectáreas, el cual se destinaría a la ampliación del parque lineal de H.; ii) el día 12 de julio de 1994, el Municipio de Valledupar demandó a la sociedad Construcciones e Inversiones Santa Rosalía, L.. previo el trámite especial señalado en la ley, para que se decretara a favor del Municipio de Valledupar la expropiación del predio “La Esperanza”, cuyo linderos están especificados en el primer considerando de dicho Acuerdo; iii) Mediante sentencia del 24 de octubre de 1994, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Valledupar, se decretó la expropiación a favor del Municipio de Valledupar; iv) El 28 de marzo de 1996 se fijó el valor de la indemnización a favor de la sociedad Construcciones e Inversiones Santa Rosalía Ltda., el cual el Municipio compensó con impuesto predial y contribución de valorización; v) La Administración Municipal está interesada en que la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata construya el Parque de la Leyenda Vallenata en el predio “La Esperanza” y que para dicho fin se necesita cambiar la destinación de uso público a bien fiscal para conseguir créditos y recursos de financiación que serán asumidos por la Fundación mencionada.[141]

Exposición de motivos y ponencias: Se indicó que “la Fundación requería contraer préstamos y garantizarlos con hipoteca, para lo cual el bien era apropiado y se señaló que esta era la única razón que hacía necesario cambiar su destinación, pues, según se dijo allí mismo, el bien seguiría siendo de ‘uso público’ con acceso a todas las personas en los diferentes eventos públicos que se organicen. La ponencia del proyecto se expresó en los mismos términos. En el primer debate, señalaron algunos concejales que la obra era conveniente para el municipio, porque incentivaría el turismo en la región y, en el segundo debate, una concejal cuestionó la interpretación que debía dársele al artículo 6 de la ley 9 de 1989, respecto del canje de los bienes cuya destinación de uso público se pretenda cambiar a bien fiscal, a lo cual el asesor jurídico del municipio contestó lo siguiente: ‘…la ley 9 sí le da facultades al Concejo para cambiar la clase de bien de uso público a bien fiscal, la facultad es clara en la ley 9 (…), hay dos clases de bienes: Uno fiscal y uno de uso público, los de uso público se pueden cambiar a bienes fiscales para permitir lo que es la transferencia, se trasladan a ser bienes fiscales otra vez, para permitirle el acceso a esas tres acciones; el punto que usted resalta H. Concejala donde dice que sean canjeados por otros de las mismas características, esto es para los barrios o urbanizaciones que ya tienen su área de cesión o de espacio público, se le va a canjear ahí para dárselo en otro sitio, aquí no va a pasar lo mismo, no hay canje no hay cambio, hay va a permanecer el mismo porque lineal H., con mejores proyecciones y va a ser mantenido por una O.N.G, de tipo privado sin ánimo de lucro.”[142]

Acuerdo Municipal No. 10 del 16 de abril de 2000

El Concejo Municipal de Valledupar modificó el Artículo Primero del Acuerdo No. 042 de 1998, “en el sentido de concederle facultades al Alcalde del Municipio de Valledupar para suscribir un contrato o convenio con la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata donde el Municipio le transfiere la propiedad o dominio del predio ‘La Esperanza’ ubicado en el sector de H., jurisdicción del Municipio de Valledupar, con un área aproximada de 23 hectáreas con los siguientes linderos (…) para que ésta construya el parque de la Leyenda Vallenata con sus propios recursos y preste sus servicios a la Administración Municipal en el fomento de la cultura tales como la historia, las leyendas, los mitos, costumbres y protección del medio ambiente en el sector del parque de la Leyenda Vallenata.” En el parágrafo se precisó que el “Municipio tendrá derecho como contraprestación a este convenio de aporte el uso y goce de todas las instalaciones de la Fundación para eventos culturales y sociales, siempre y cuando se encuadren dentro de su objeto social, por término indefinido.” Mediante el artículo segundo se modificó el artículo cuarto del Acuerdo No. 042 del 10 de agosto de 1998, en el sentido de prorrogar la vigencia de las facultades otorgadas hasta el 31 de diciembre de 2000.

Se señaló que el Concejo Municipal de Valledupar le concedió facultades al Alcalde de ese Municipio para suscribir un convenio de aporte con la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata; que las facultades otorgadas se encontraban vencidas haciéndose necesario prorrogarlas hasta el 31 de diciembre del 2000; y, que el Convenio suscrito entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata había presentado varias falencias que hicieron imposible la transferencia del dominio del predio “La Esperanza” a la Fundación por lo que se hacía necesario modificar y prorrogar las facultades concedidas. [143]

Exposición de motivos: Se destacó la importancia del Festival de la Leyenda Vallenata para la región, se reiteró la necesidad de recuperar la Plaza A.L., mejorar la zona de ubicación del predio, así como la generación de empleo; además, se indicó que la actividad que ejerce la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata se considera de interés público dado que genera externalidades positivas que beneficiarían a la colectividad en su conjunto, "siendo la cultura una inversión social de conformidad con el artículo 70 de la Constitución Nacional (sic), estos proyectos podrían darse a través de transferencias a los particulares. Para evitar cualquier similitud con los auxilios, se establece que dicha transferencia se hará a título oneroso como contraprestación al ejercicio de funciones públicas a cargo del estado (sic), inciso 2 del artículo 355 de la Constitución Nacional (sic) en concordancia con el Decreto 777 de 1992 (...)."[144]

De los debates en el Concejo se exalta la discusión acerca de la necesidad de la contraprestación a favor del municipio, representada en el uso y goce del bien que debía ser de carácter indefinido y, además, definieron que el parque debía ser construido con recursos propios de la Fundación.[145]

Convenio de aporte del 18 de mayo de 2000

En este Convenio de aporte de un lote de terreno celebrado entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, se acordaron la siguientes cláusulas: “PRIMERA: EL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR a través de su R.L. quien obra según las autorizaciones dadas mediante los Acuerdos 042 del 10 de agosto de 1998, 007 del 3 de Abril, y 010 del 16 de abril de 2000 expedidos por el Honorable Concejo Municipal, transfiere, a título de aporte, a la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA la propiedad o dominio de un lote de terreno de veintitrés hectáreas (23 Has) dentro del predio ‘La Esperanza’ ubicado en el sector del Parque Lineal Hurtado jurisdicción del Municipio de Valledupar y el cual está comprendido dentro de los siguientes linderos. Norte: Con propiedades de la Universidad Popular del César; Sur: Con el cerro de H. y predios de la Compañía de Alimentos Lácteos ‘Cicolac’. Este: vía en medio Parque de los Niños y Palacio del Helado, de propiedad del Municipio de Valledupar; y Oeste: con el Conjunto Residencial del Norte y el viejo carreteable que conduce a H.. Este lote hace parte de un área de mayor extensión, o sea, veintiocho hectáreas (28 Has) correspondientes a la totalidad del predio denominado ‘La Esperanza’, el cual está comprendido dentro de los siguientes linderos: (…) PARAGRAFO: transferidas las veintitrés hectáreas (23 Has) de que se habla en este Convenio, el Municipio de Valledupar se reserva un área de 5 hectáreas que comprende el Parque de los Niños, Palacio del Helado, así como las áreas de cesiones comprendidas entre los siguientes linderos: Norte: Ribera del río Guatapurí; Sur: vía en medio y predio del Parque de la Leyenda Vallenata; Este: ribera del río Guatapurí; Oeste: Predio de la Universidad Popular del C., que corresponde a una segregación del área de cesión que recibió el Municipio de Valledupar en el proceso de expropiación, seguido por el Municipio de Valledupar en contra de Inversiones Santa Rosalía. SEGUNDA: La FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA a su vez se compromete a desarrollar en el predio transferido y recibido como aporte, el Parque de la Leyenda Vallenata, que constará de los siguientes espacios culturales, recreativos y administrativos: Avenida del Río, Camino de los Cañaguates, Puerta de la Tradición, Plaza de los Chimilas, Teatro Coroponiamo, Museo del Vallenato, Escuela de Música Talentos Vallenatos, Estudios Fonográficos y Sello Disquero Chipoco Producciones, Fábrica y Taller de Acordeones ‘Juglares’, Tienda de la India Francisca, Coliseo Cacique Upar, T.R.E.M., Bosque del Amor Amor, Cuevas del Zatzare, Chozas de los Tupes, Laguna Sicarare, Isla del Milagro, Capilla de la V., Puente de Antoñuelo, Parqueaderos vehiculares, la sede administrativa de la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA y otros escenarios más. Todo lo cual se construirá previa aprobación del Proyecto y Diseño para la ejecución de la obra. TERCERA: El Municipio de Valledupar, a su vez, y mediante solicitud previa formulada por el despacho del alcalde a la Fundación, podrá utilizar sin costo alguno los espacios recreativos y a menor costo de lo que esté estipulado los espacios culturales que construya la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA en desarrollo del Parque del mismo nombre, para la realización de eventos exclusivos del Municipio de tipo cívico, cultural y educativo que sean del interés del mismo, y en fechas que no interfieran con la agenda oficial de la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA. CUARTA: En caso de que la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, desista en el interés de desarrollar la obra enunciada, el Municipio solicitará la inmediata devolución del aporte transferido y entregado; en consecuencia se resolverá el Convenio aquí plasmado. LA FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA tendrá un tiempo de diez (10) años contados a partir de la fecha en que reciba física y materialmente lote, para la construcción del proyecto denominado PARQUE DE LA LEYENDA VALLENATA. QUINTA: El Alcalde se obliga a hacer entrega formal y material a la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, del lote en mención debidamente desocupado, saneado y libre de todo gravamen dentro de los diez (10) días siguientes contados a partir de la fecha en que se firma el presente Convenio. SEXTA: LA FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, se compromete a prestar sus servicios didácticos y pedagógicos al Municipio de Valledupar en el fomento de la cultura regional tales como la historia, la leyenda, los mitos, costumbres y protección del medio ambiente en el Parque de la Leyenda Vallenata. SEPTIMA: para efectos de este Convenio se estima su valor en la suma de quinientos treinta millones de pesos ($530.000.000.00) que al presente acto le serán aplicables por analogía las normas reguladoras del contrato de compraventa. OCTAVA: Este Convenio, incluidos los acuerdos y demás documentos que le dan vida jurídica al mismo, serán protocolizados y elevados a Escritura Pública en una Notaría del círculo de Valledupar para que se haga la inscripción respectiva en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Valledupar.” [146]

Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de 2000

Mediante la Escritura Pública No. 1134 otorgada del 15 de agosto de 2000 en la Notaría Tercera de Valledupar, el Alcalde de Valledupar y la representante legal de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata cancelaron y dejaron sin efectos jurídicos la Escritura Pública No. 632 del 28 de marzo de 2000, otorgada en la Notaría Primera de Valledupar, aún sin registrar, la cual solamente fue protocolizada. Así mismo, mediante dicho instrumento, elevaron a Escritura Pública el Convenio de Aporte del 18 de mayo de 2000, celebrado entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata. En tal virtud, mediante dicha Escritura, el Municipio transfirió el dominio y la propiedad a título de aporte a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, del lote de terreno de veintitrés (23) hectáreas dentro del predio “La Esperanza”, ubicado en el sector del parque lineal de H. y comprendido dentro de los linderos previstos en el citado Convenio. El Municipio de Valledupar se reservó un área de 5 hectáreas que comprende el Parque de los niños, el Palacio del helado, así como las áreas de cesiones comprendidas en los linderos también previstos en el citado Convenio. La Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, a su vez, se comprometió a desarrollar en el predio transferido y recibido como aporte, el Parque de la Leyenda Vallenata, que constaría de los espacios culturales, recreativos y administrativos previstos en el Convenio. Se pactó que el Municipio de Valledupar, mediante solicitud previa formulada por el despacho del Alcalde a la Fundación, podría utilizar sin costo alguno los espacios culturales y recreativos y a menor costo de lo que está estipulado los espacios culturales que construya la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en desarrollo del parque del mismo nombre para la realización de eventos exclusivos del municipio de tipo cívico, cultural, educativo que sean del interés del mismo y en fechas que no interfieran con la agenda oficial de la Fundación. Se previó que en caso de que la Fundación desistiera en el interés de desarrollar la obra enunciada, el Municipio solicitaría la inmediata devolución del aporte transferido y entregado y, en consecuencia, se resolvería el Convenio. La Fundación tendría un tiempo de 10 años contados a partir de la fecha en que se recibiera física y materialmente el lote, para ejecutar la construcción del proyecto denominado Parque de la Leyenda Vallenata. La Fundación aceptó la transferencia de la propiedad, la recibió a título de aporte y se comprometió además a devolver el lote de terreno transferido, en aporte, si en el lapso de 10 años no le había dado la destinación establecida en el Convenio.[147] Esta Escritura se registró en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Valledupar el 26 de septiembre de 2000.

81. A su turno, en lo que se relaciona con recursos públicos que fueron aportados para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata, estos provinieron de dos fuentes, a saber: i) recursos del Fondo Nacional de Regalías que a solicitud del Municipio de Valledupar le fueron aprobados y girados por la entonces Comisión Nacional de Regalías hasta por $6.822.033.600; y, ii) recursos ordinarios del Presupuesto General de la Nación asignados al Ministerio de Cultura y que luego fueron administrados en los términos del Convenio Interadministrativo celebrado entre la Nación - Ministerio de Cultura y el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo – FONADE hasta por la suma de $2.380.970.919. Sumados los recursos de ambas fuentes, para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata se destinaron recursos públicos hasta por la suma de $9.861.270.919.[148]

82. En efecto, en cuanto a la primera fuente, se destaca que el 26 de junio de 2001, el Municipio de Valledupar, presentó a la Comisión Nacional de Regalías el proyecto de “Construcción del Parque de la Leyenda Vallenata para la realización de eventos culturales e impulso de las expresiones folclóricas de la región del Caribe, en la ciudad de Valledupar” Primera Etapa Construcción del Coliseo Cacique Upar,[149] con el fin de solicitar recursos para su ejecución del Fondo Nacional de Regalías. En dicha solicitud se indicó que el proyecto se encontraba incluido en el plan de desarrollo, que su costo total ascendía a $7.874.000.000, de los cuales solicitó a la Comisión Nacional de Regalías $7.500.000.000 e indicó que la suma restante de $374.000.000 la aportaría el Municipio de Valledupar, que beneficiaría a 75.000 familias y que, la entidad ejecutora sería esa misma entidad territorial.[150]

83. El 29 de junio de 2001, mediante Acta No. 38, la Comisión Nacional de Regalías aprobó, entre otros, el proyecto No. 136 FNR 020241, por un valor total de $7.874.000.000, para la Construcción del Parque de la Leyenda Vallenata y designó como entidad ejecutora del mismo al Municipio de Valledupar.[151] En tal virtud, al día siguiente, el 30 de julio de 2001, la citada Comisión expidió la Resolución 1-008 de 2001, por medio de la cual resolvió asignar y transferir al Municipio de Valledupar como entidad ejecutora, una parte de los recursos solicitados para el proyecto FNR 020241, esto es, inicialmente la suma de $5.000.000.000 de los cuales se fijó un valor reembolsable por $250.000.000, valor interventoría $190.000.000 y por lo tanto valor a girar de $4.560.000.000.[152] De conformidad con lo anterior, el 14 de diciembre de 2001, el Municipio de Valledupar y la entonces Comisión Nacional de Regalías suscribieron el “Convenio Interadministrativo No. 720 para el correcto manejo de los recursos para financiar proyectos con dineros del Fondo Nacional de Regalías”, cuyo objeto se pactó en los siguientes términos:

    “CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO: El presente Convenio tiene por objeto hacer entrega del saldo (o la totalidad) de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías asignados para la ejecución del proyecto FNR No. 20241 denominado: CONSTRUCCIÓN DEL PARQUE DE LA LEYENDA VALLENATA EN LA CIUDAD DE VALLEDUPAR, por valor de $4.560.000.000, así como establecer los compromisos y obligaciones que asumen las partes para asegurar su correcto manejo e inversión, de conformidad con las condiciones técnicas y financieras establecidas en el acto aprobatorio. PARÁGRAFO. En todo caso, la ejecución de estos proyectos están sujetos a los controles ejercidos por la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la Nación. CLÁUSULA SEGUNDA. FUENTE DE LOS RECURSOS. Los recursos que se entregarán para proyectos (medio ambiente, minería y regionales de inversión) son del PRESUPUESTO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE REGALÍAS.” [153]

84. El Municipio de Valledupar, como entidad ejecutora, se obligó en dicho Convenio a incorporar en su presupuesto de rentas los recursos recibidos del Fondo Nacional de Regalías, a abrir una cuenta bancaria para su manejo, así como a invertirlos correctamente dando estricto cumplimiento a las condiciones financieras y técnicas establecidas en el acto aprobatorio del proyecto, así como a las normas de Regalías, presupuestales y de contratación estatal y demás normas concordantes.[154] El 18 de junio de 2003, se suscribió el Otrosí No. 1 al citado Convenio, mediante el cual ampliaron el plazo del Convenio en nueve meses.[155]

85. Por su parte, el 21 de diciembre de 2001, mediante Acta No. 44, la Comisión Nacional de Regalías aprobó el proyecto No. 169 FNR 20241 y asignó otra parte de los recursos solicitados por $2.480.300.000 para la ejecución del mismo proyecto relacionado con la Construcción del Parque de la Leyenda Vallenata en el Municipio de Valledupar[156] y el 28 de diciembre de ese mismo año 2001, mediante la Resolución 1-048 de 2021 asignó y dispuso transferir al Municipio de Valledupar como entidad ejecutora para el proyecto de Construcción del Parque FNR 20241 la suma de $2.262.033.600.[157] De conformidad con lo anterior, el 10 de abril de 2002, el Municipio de Valledupar y la entonces Comisión Nacional de Regalías suscribieron el “Convenio Interadministrativo No. 364 para el correcto manejo de los recursos para financiar proyectos con dineros del Fondo Nacional de Regalías”, cuyo objeto se pactó en los mismos términos que en el celebrado el 14 de diciembre de 2001, pero por valor de $2.262.033.600 y con las mismas obligaciones.[158]

86. De conformidad con lo anterior, de los recursos del Fondo Nacional de Regalías la Comisión Nacional de Regalías le aprobó y giró directamente al Municipio de Valledupar la suma de $6.822.033.600 para la realización del proyecto FNR 20241 denominado CONSTRUCCIÓN DEL PARQUE DE LA LEYENDA VALLENATA como entidad ejecutora.

87. Sin embargo, el Municipio de Valledupar decidió no ejecutar el proyecto de construcción sino que con los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías que le fueron aprobados y girados por la Comisión Nacional de Regalías procedió a celebrar dos Convenios de Aporte y se los transfirió a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, invocando para el efecto el artículo 355, inciso 2 de la Constitución y advirtiendo que estas operaciones se realizaban porque la citada Fundación venía ejecutando el proyecto.

88. En efecto, el 24 de agosto de 2001, el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata celebraron un primer “Convenio de Aporte” mediante el cual aquel le transfirió a ésta el 95% de los $4.560’000.000,oo que le fueron aprobados y girados por la Comisión Nacional de Regalías -es decir, por la suma de $4.332’000.000,oo-[159] En los considerandos de dicho Convenio se señaló, entre otras cosas: i) que el negocio jurídico se celebraba en desarrollo del inciso segundo del artículo 355 de la Constitución; ii) que la Comisión Nacional de Regalías aprobó la asignación de recursos para financiar el proyecto Parque de la Leyenda Vallenata en la ciudad de Valledupar, primera etapa: construcción del Coliseo Cacique Upar; iii) que de acuerdo con la Resolución 1-0008 de la Comisión Nacional de Regalías, los recursos para el diseño, la construcción y la dotación del proyecto debían ser asignados a través de la entidad territorial, la cual debía incorporarlos a su presupuesto y desembolsarlos una vez adjudicados los contratos de ejecución; y, iv) que la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata venía ejecutando el proyecto. El objeto del Convenio se pactó en los siguientes términos:

    “PRIMERA. OBJETO: Por el presente contrato EL MUNICIPIO aportará económicamente a la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA los recursos económicos indicados en la cláusula tercera del presente contrato para la realización del proyecto denominado construcción Parque de la Leyenda Vallenata en la ciudad de Valledupar - César primera etapa: Construcción del Coliseo Cacique Upar, cuyos principales objetivos son: diseño, construcción y dotación del Parque de la Leyenda Vallenata.”

89. El Municipio de Valledupar se obligó a “entregar a la FUNDACIÓN previa aprobación de las garantías del contrato, el noventa y cinco por ciento (95%) de los recursos asignados por la COMISIÓN NACIONAL DE REGALÍAS de acuerdo a la asignación y transferencia de la suma mencionada en la resolución No. 1-008 de julio 30 de 2001”; así mismo, se obligó a “designar un interventor técnico o los que sean necesarios para la supervisión del objeto contractual el cual (los cuales) se cancelarán con el tres por cierto (3%) de los recursos asignados por la COMISIÓN NACIONAL DE REGALÍAS, es decir el valor total que desembolse la Comisión.” A su vez, la Fundación se obligó, entre otras cosas, a celebrar los contratos necesarios para el desarrollo del proyecto. Así mismo, en la Cláusula Décima de este Convenio se indicó que el valor del aporte objeto del mismo se encontraba incorporado en el Decreto 083 del 6 de agosto de 2001 del presupuesto de rentas y gastos del Municipio de Valledupar, vigencia fiscal año 2001, bajo el rubro Presupuestal, capítulo 11, Código 030561010114.

90. Posteriormente, el 20 de junio de 2022, el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata celebraron un segundo “Convenio de Aporte” bajo las mismas consideraciones que el suscrito el 24 de agosto de 2001, mediante el cual aquel le transfirió a ésta el 100% de los $2.262’033.600,oo, que le fueron aprobados y girados por la Comisión Nacional de Regalías.[160] El objeto de este Convenio Aporte fue el siguiente:

    “PRIMERA. OBJETO: Por el presente contrato EL MUNICIPIO aportará económicamente a la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA los recursos económicos indicados en la cláusula tercera del presente contrato para la construcción del proyecto denominado construcción del Parque de la Leyenda Vallenata en la ciudad de Valledupar - César segunda etapa: Construcción de: Baterías sanitarias y locales comerciales, gradería preferencial, L.S. y pozos en tubería de acero, pisos y acabados zonas interiores…”

91. Así, entonces, tal como también lo certificó el 17 de agosto de 2001 la Oficina Jurídica del Municipio de Valledupar, esta entidad territorial le hizo dos aportes a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, con recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, así: i) Por $4.332.000.000 a través del Contrato de Aporte del 24 de agosto de 2001; y, ii) Por $2.262.033.600, a través del Contrato de Aporte del 20 de junio de 2002.

92. Mediante la Resolución 1505 del 11 de septiembre de 2006, el Departamento Nacional de Planeación[161] liquidó unilateralmente los Convenios Interadministrativos celebrados entre la Comisión Nacional de Regalías y el Municipio de Valledupar y le ordenó a este último, como entidad ejecutora del proyecto FNR 20241 de Construcción del Parque de la Leyenda Vallenata, la restitución de $1.366.157.727,70 por concepto de recursos no ejecutados toda vez que los mismos no fueron justificados por el ente ejecutor, más sus rendimientos financieros que no fueron cuantificados en el balance económico descrito en esa misma Resolución y que se generaron hasta la cancelación de los CDTs que se constituyeron con los recursos asignados o en caso contrario hasta el momento en que se haga efectivo el reintegro de los mismos.[162]

93. Luego de precisar esta situación, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, advirtió que los recursos así obtenidos por el Municipio de Valledupar provenientes del Fondo Nacional de Regalías, conforme a lo previsto en los artículos 332 y 360 de la Constitución Política, y según los requerimientos para que la Comisión Nacional de Regalías aprobara el proyecto presentado por la citada entidad territorial, se reputan de propiedad del Municipio. Al respecto indicó que, “Así las cosas, comoquiera que el acceso a los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías por parte del municipio de Valledupar se dio en razón de la aprobación del proyecto que éste presentó y, por tanto, del cumplimiento de las condiciones técnicas y financieras necesarias para su desembolso, éstos se reputan de propiedad del municipio.”[163]

94. Respecto a la segunda fuente de recursos públicos provenientes del Presupuesto General de la Nación y que le fueron asignados al Ministerio de Cultura, el 17 de diciembre de 2004 se celebró el Convenio Interadministrativo de Gerencia Integral de Proyectos No. 194073 entre la Nación – Ministerio de Cultura y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE para la construcción, dotación o implementación de centros culturales a nivel territorial. Entre los proyectos allí previstos, se incluyó el proyecto del Parque de la Leyenda Vallenata en la ciudad de Valledupar – Departamento del Cesar.[164] A partir de las actas de liquidación y de algunas constancias emitidas por la coordinadora de liquidación de FONADE respecto de los contratos celebrados por este Fondo para la ejecución del Convenio Interadministrativo No. 194073 en relación con el Parque de la Leyenda Vallenata, se constató que en desarrollo de este Convenio y con recursos de la Nación - Ministerio de Cultura se realizaron las siguientes inversiones en el citado proyecto: i) construcción de las oficinas de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata y la sala de prensa del Coliseo Cacique Upar por valor total de $1.044.769.470, de los cuales no se ejecutaron $3.544.348.18, que, por lo tanto se debían reintegrar al citado Convenio;[165] ii) realizar la interventoría técnica, administrativa, financiera y contable de la construcción de las oficinas de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, Valledupar – C., por valor total de $58.855,900;[166] iii) ejecución de obras complementarias de las oficinas y salas de prensa para la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata por un valor total de $272.246.361.98;[167] iv) realizar la interventoría técnica, administrativa y financiera para la ejecución de las obras complementarias de las oficinas y salas de prensa para la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en Valledupar – C., por valor de $16.990.723;[168] v) desarrollo del proyecto arquitectónico de los siguientes sitios definidos por el Ministerio de Cultura del Plan Maestro del Parque de la Leyenda Vallenata Consuelo A.N. en la ciudad de Valledupar - Departamento del C., así: Portal de la tradición, sendero paseo de los cañahuates, plaza de los Chimilas, zona de parqueaderos, oficinas de la Fundación y salas de prensa, senderos, parqueaderos - Coliseo y parqueaderos, así como unos estudios sobre cálculos y diseño de la propuesta y riesgo de y manejo del régimen de aguas, a base de pozos de alivio (existentes), del Coliseo y Parque de la Leyenda Vallenata y un levantamiento topográfico, por valor total de $55.993.239;[169] vi) realizar la interventoría técnica, administrativa y contable para la terminación de los acabados de camerinos y locales comerciales en el Parque de la Leyenda Vallenata Consuelo A.N. en la ciudad de Valledupar - César, por valor de $16.000.000;[170] vii) terminación de los acabados de camerinos y locales comerciales en el Parque de la Leyenda Vallenata Consuelo A.N. en la ciudad de Valledupar - César, por valor total de $488.022.971.37;[171] viii) brindar apoyo en la gestión y seguimiento técnico para la construcción de la segunda fase del proyecto Parque de la Leyenda Vallenata en Valledupar por valor total de $27.500.000;[172] ix) brindar apoyo en la gestión y seguimiento técnico para la construcción de la segunda fase del proyecto Parque de la Leyenda Vallenata en Valledupar, por valor total de $17.500.000.[173] Se probó que estos contratos fueron debidamente liquidados.

95. En síntesis y a partir del Oficio No. 128426 del 26 de octubre de 2010,[174] del Ministerio de Cultura en respuesta a una petición presentada por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, se informó que para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata se destinaron $9.861.270.919, así: $7.480’300.000 del Fondo Nacional de Regalías que la Comisión Nacional de Regalías le aprobó y le giró directamente al Municipio de Valledupar para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata y que éste le entregó a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata;[175] y, $2.380.970.919, del Presupuesto General de la Nación asignados al Ministerio de Cultura, que fueron ejecutados o invertidos en el Parque de la Leyenda Vallenata en desarrollo del Convenio Interadministrativo celebrado entre ese Ministerio de Cultura y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo - FONADE.

    La actividad probatoria complementaria ordenada por la Corte Constitucional en sede de revisión

96. Durante el trámite seguido en esta Corporación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 64 del Reglamento Interno, se emitieron tres (3) requerimientos probatorios,[176] con los siguientes propósitos fundamentales: (i) determinar el estado de las actuaciones adelantadas por la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la Nación y la Contraloría General de la República como consecuencia de la orden emitida en el fallo popular y dirigida a que se determinara la posible responsabilidad de los funcionarios públicos que intervinieron en el negocio jurídico que culminó con la transferencia del predio donde se encuentra ubicado el Parque de la Leyenda Vallenata, del Municipio de Valledupar a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata; (ii) cuál era el estado del cumplimiento de las órdenes emitidas por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en la sentencia del 5 de julio de 2018, proferida en el proceso constitucional popular promovido por la Procuradora Judicial II Administrativa; (iii) qué acciones se habían adelantado, a cargo de quién y con la participación de cuáles instituciones u organizaciones públicas y privadas con miras a conservar la música tradicional vallenata de la región del Gran Magdalena y de continuar con el Festival de la Leyenda Vallenata; (iv) cuál fue el impacto con el fallo adoptado, si lo tuvo, en la conservación de la música tradicional vallenata de la región del G.M., práctica que fue incluida por la UNESCO en el 2015 como patrimonio cultural inmaterial de la humanidad, y en el Festival de la Leyenda Vallenata, declarado patrimonio cultural de la Nación en el año 2002;[177] (v) cuál fue el impacto con el fallo adoptado, si lo tuvo, en las actividades que tradicionalmente ha promovido la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata para la conservación de la práctica cultural asociada al vallenato; si entre las actividades ha tenido impacto alguno en las tareas adelantadas por la Escuela de Música de Talentos Vallenato Rafael Escalona, si ha continuado usando las obras construidas en el Parque de la Leyenda Vallenata para el ejercicio de las actividades culturales asociadas al vallenato y, en caso afirmativo, bajo qué condiciones; (vi) qué papel ha jugado la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en la conservación de la música tradicional vallenata de la región del G.M., práctica que fue incluida por la UNESCO como Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad en el año 2015 y en el Festival de la Leyenda Vallenata declarado Patrimonio Cultural de la Nación en el año 2002; qué papel juega el Festival de la Leyenda Vallenata en la conservación de la tradición cultural asociada al vallenato; y, qué otras actividades diferentes al Festival de la Leyenda Vallenata se adelantan en los diferentes territorios de influencia del vallenato por diferentes instituciones y organizaciones para contribuir a la conservación de la música tradicional vallenata de la región del Gran Magdalena y si es posible distinguir o asignar diferentes grados de importancia a una y otra actividad.

97. En cuanto a lo primero, la documentación allegada da cuenta de que solo en el escenario penal existe actualmente una indagación preliminar, mientras que en los ámbitos disciplinario y fiscal no se adelanta investigación alguna. A continuación se hace mención individual de esta conclusión:

    Entidad

    Estado

    Fiscalía Veintiocho (28) delegada ante los juzgados penales del circuito de Valledupar

    Investigación previa No. 218080 contra personas en averiguación, por el presunto punible de prevaricato por acción. Última diligencia adelantada: resolución del 24/01/2020, a través de la cual que ordenó la investigación previa y solicitó a la Alcaldía de Valledupar copia de los actos principales de la enajenación del predio.[178]

    Contraloría General de la República

    En la Unidad de investigaciones especiales contra la corrupción, que conoce sobre hechos de trascendencia Nacional, no se adelanta investigación o proceso alguno por la enajenación analizada.[179]

    La Contraloría Municipal de Valledupar afirma que no ha adelantado trámite alguno. Agrega que los hallazgos que encontró fueron remitidos a la Procuraduría General de la Nación. Remite, finalmente, copia del acta de visita realizada al predio el 13 de junio de 2019.[180]

    Procuraduría General de la Nación

    Informa sobre la existencia del radicado 2014-362480, Procuraduría auxiliar de asuntos disciplinarios, estado "inactivo", registrar no apertura. En la descripción de la solicitud agrega que el Contralor General de la Nación (sic) se declaró impedido para conocer del proceso.[181]

98. Sobre el impacto que la providencia judicial aquí cuestionada ha tenido en las prácticas culturales asociadas a la música tradicional vallenata, en general, y en las actividades a cargo de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, en concreto, se allegó la información que a continuación se sintetiza.

99. La Fundación Festival de la Leyenda Vallenata[182] precisó que la entrega del predio al Municipio de Valledupar, según la orden impartida en la sentencia ejecutoriada que resolvió la acción popular, culminó el 29 de octubre de 2018.[183] Con posterioridad, indicó, ha continuado cumpliendo su objeto social con “dificultades y vicisitudes” dado que no cuenta con una sede administrativa, logística y cultural. Entre las actividades realizadas luego del fallo de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló (i) la formación y graduación de más de 300 estudiantes en los programas que adelanta conjuntamente con C. y con el respaldo del BBVA, que incluyen clases teórico-prácticas en la Escuela de Talento Vallenato “R.E.M.”; (ii) la concepción, organización, promoción y realización de las versiones 52 y 53 del Festival de la Leyenda Vallenata en los años 2019 y 2020; (iii) la presentación de los R. del 51º Festival de la Leyenda Vallenata el 19 de octubre de 2018 y de los Reyes y Reinas del 52º Festival de la Leyenda Vallenata el 4 de septiembre de 2019 en el Club el Nogal – Bogotá, con fines benéficos; (iv) la aprobación el 27 de febrero de 2019 por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata de la creación dentro del concurso de acordeoneros de la categoría femenina, menor y mayor; (v) la puesta en marcha y socialización de la “Plataforma Digital PruebaT” entre 180 estudiantes de la Comuna Uno de Valledupar que hacen parte del proyecto de formación básica musical en conjunto típico y piquería de la Escuela “R.E.M.”;[184] entre otras.

100. La Fundación Festival de la Leyenda Vallenata adujo, además, que para la realización de las versiones 52 y 53 del Festival –años 2019 y 2020, respectivamente– contó con el apoyo económico institucional de la Nación - Ministerio de Cultura y de la Gobernación del Departamento del Cesar –esta última solo en la vigencia 2019– y de la empresa privada;[185] y que, además, en sus labores formativas a través de la Escuela “R.E.M.” cuenta con los aportes de Claro y BBVA, estando a su cargo lo demás.

101. En estas condiciones, la tutelante sostuvo que el impacto que ha tenido la decisión del juez popular se evidencia: en (i) los traumatismos para adelantar la versión 52 del Festival, pues pese a haber iniciado las diligencias tendientes a usar el Parque de la Leyenda Vallenata con antelación,[186] solo a pocos días de llevarse a cabo el evento[187] se logró la suscripción de un contrato de aprovechamiento económico de espacio público con el Municipio de Valledupar, por un valor de $158’998.272; y la necesidad de invertir recursos en el mantenimiento de los escenarios que ya el ente territorial venía descuidándolos;[188] tal retraso, según la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, afectó la convocatoria y capacitación de quienes adelantan las labores de logística del evento (aproximadamente 450 personas), capacitación de jurados, reuniones con coordinadores y periodistas, montaje y escenografía, visitas gratuitas de los turistas a conocer el “Templo de la Música Vallenata”, entre otras; (ii) la pérdida del lugar más emblemático -importante y natural- del Festival, ideado por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata para adelantar este evento cultural y otras actividades para la conservación y promoción de la música tradicional vallenata -como la formación y capacitación gratuita de menores de edad de diferentes etnias y víctimas de la violencia en la Escuela de Talento Vallenato “R.E.M.”-; (iii) el deterioro de las instalaciones del Parque una vez se dio el retorno al Municipio de Valledupar, lo que motivó incluso un debate de control político en el Concejo Municipal en febrero de 2020;[189] (iv) la continuidad misma del proyecto arquitectónico diseñado para el Parque, al que aún le faltan varias construcciones; y, (v) el sometimiento de la realización del Festival a los intereses político-electorales de la administración municipal.[190]

102. En cuanto a la situación de la Escuela, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata denotó que ha continuado con la labor formativa respecto de 198 niños pero para ello ha sido necesario solicitar en préstamo aulas y bodegas de instituciones educativas públicas para dictar clases y guardar instrumentos. Quienes se gradúan de la Escuela, destacó, forman parte de la Agrupación Niños Vallenatos de la Escuela Talento Vallenato R.E.. La decisión proferida en la acción popular, entonces, tiene a la Escuela sin sede administrativa, no existen instalaciones adecuadas –con baños y la dotación indicada– para dictar sin contratiempos clases y conservar los instrumentos, por lo que en algunas ocasiones se ha acudido a espacios públicos o a las viviendas de los padres de familia.[191]

103. La Alcaldía de Valledupar indicó que la Sentencia de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado no ha generado impacto –positivo o negativo– en la conservación de la música tradicional vallenata pues (i) son tres Departamentos los que han venido trabajando en beneficio de la tradición –Cesar, G. y M.–;[192] (ii) a partir de lo dispuesto en los planes de desarrollo, el Municipio ha continuado adelantando proyectos y programas en beneficio de la tradición cultural, fortaleciendo la Escuela de Artes y Música liderada por la oficina de Cultura “Escuela L.G.”; promoviendo a Valledupar como ciudad creativa ante la UNESCO; ejecutando una convocatoria para la ayuda de cultores y gestores durante la pandemia; favoreciendo iniciativas académicas y privadas que giran en torno a la difusión de esta expresión; entre las iniciativas privadas está la Escuela R.E.M., el Encuentro vallenato femenino, la Academia de música “Turco Gil”, y el Museo del Acordeón, entre otras; y brindando apoyo técnico, logístico y/o financiero al Festival de la Leyenda Vallenata y a otros eventos;[193] (iii) las actividades del Festival no se celebran exclusivamente en el Parque, sino en otros escenarios públicos y privados, “las instalaciones del Parque de la leyenda vallenata son mayormente utilizadas en horas de la noche para eventos y conciertos de índole privado. Por lo que la sentencia no ha influido de forma negativa en las actividades que se desarrollan en la realización del Festival Vallenato”;[194] (iv) existen otras expresiones paralelas a la celebración del Festival que contribuyen a su enriquecimiento y que cualquier persona puede utilizar las instalaciones del Parque con fines culturales, para lo cual se pueden suscribir contratos de arrendamiento, y por último, (v) la Escuela “R.E.M. nunca ha funcionado en el Parque, por lo cual no se ha visto afectada la actividad que por su intermedio se cumple.[195]

104. En cuanto al papel de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en la promoción y conservación de las tradiciones culturales asociadas a la música vallenata se allegaron varias intervenciones,[196] las cuales, en general, sostuvieron que era considerable su aporte, mientras que la Gobernación del Cesar sostuvo que era inexistente.

105. En efecto, el Departamento del Cesar,[197] a través de la Asesora de Cultura de la Gobernación, calificó de “inexistente” el rol de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en beneficio de la conservación de la música tradicional vallenata de la Región de la Gran Magdalena, puesto que “esa entidad solamente se limita a la operación comercial de espectáculo y organización de eventos culturales, que comprende la promoción del evento, boletería, venta de publicidad y organización de los concursos, tal como se puede evidenciar en el objeto social de su certificado de existencia y representación legal (adjunto), autodenominándose ‘operador o gestor cultural’, una actividad económica de libre competencia.”[198] Agregó que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 8° de la Ley 1185 de 2008, que adicionó el artículo 11-1 de la Ley 397 de 1997, el Patrimonio Cultural Inmaterial está constituido, entre otros, por las manifestaciones, prácticas, usos, representaciones, expresiones, conocimientos, técnicas y espacios culturales que las comunidades y los grupos reconocen como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio genera sentimientos de identidad y establece vínculos con la memoria colectiva. Es transmitido y recreado el largo del tiempo en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia y contribuye a promover el respeto y la diversidad cultural y la creatividad humana.

106. Señaló que las manifestaciones del Patrimonio Cultural Inmaterial pueden ser incluidas en la Lista Representativa del Patrimonio Cultural Inmaterial y con tal inclusión se aprueba un Plan Especial de Salvaguardia, orientado al fortalecimiento, revitalización, sostenibilidad y promoción de las respectivas manifestaciones. En cumplimiento de esta disposición, el Ministerio de Cultura elaboró el “Plan Especial de Salvaguardia para la Música Vallenata Tradicional del Caribe colombiano”, aprobado mediante la Resolución No. 1321 de 2014, determinando como medidas de salvaguarda las siguientes: a) la coordinación de festivales vallenatos, creación del observatorio de la música tradicional vallenata; b) la formulación del proyecto para la implementación de la cátedra vallenata; c) el fortalecimiento de los conocimientos en la escuela de música vallenata tradicional; d) programa de investigación y memoria de la música vallenata; e) plataforma virtual sobre “la música vallenata tradicional”; y, f) Vallenato al parque.

107. Para el desarrollo de estas iniciativas se trabajó con entidades tales como la Red de Universidades, los entes territoriales, el Ministerio de Cultura, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y el clúster de la cultura y música vallenata (integrada por Fundación Cantautores Vallenatos, Corporación Cinemateca Valledupar, Fundación Niños Acordeoneros y Cantores del Vallenato, Fundación Teatro-Estudio de Actores, Corporación Danzas Folclóricas Chingalé, Fundación Amarte, Universidad Popular del Cesar, Fundación Reyes y Juglares Vallenatos, Fundación Obra Abierta, Fundación Amigos del Viejo Valle de Upar, Fundación R.C.E.M., Fundación Boniba, Fundación Francisco el Hombre, Fundación Caribe, Fundación para la Promoción y Desarrollo de la Cultura y el Folclor, Fundación Ecoparque Los Besotes, Fundación Ecológica y Cultural Verde Biche, Fundación Museo del Acordeón y Fundación Cultural Sirena de la Leyenda Vallenata). En atención a lo reseñado, dijo, “se evidencia la no participación de la Fundación de la Leyenda Vallenata en las medidas de salvaguardia, confirmando así su nula intervención en la conservación de la música tradicional vallenata. Cabe advertir que este Plan Especial de Salvaguardia aprobado por el Ministerio de Cultura, se diseñó conforme a las disposiciones generales de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural e Inmaterial (París 2003), bajo la declaración del vallenato como patrimonio cultural e inmaterial por la UNESCO.”[199]

108. El Departamento del C. precisó así mismo que el Festival de la Leyenda Vallenata “es una festividad que promueve la memoria de la tradición musical vallenata, homenajeando los usos y costumbres de la región del M.G., preservando los cuatro aires de la música vallenata (paseo, son, merengue y puya) y la narrativa de nuestra historia impregnada en nuestras composiciones de los cánticos vallenatos”. “De la misma manera, dijo, se torna como espacio de celebración entre los coterráneos posibilitando la cohesión e integración social al considerarse un símbolo de pertenencia e identidad, a partir de su creación que data del 27 de abril de 1968”.

109. En relación con otras actividades diferentes al Festival de la Leyenda Vallenata que se adelantan en los territorios de influencia del vallenato por diferentes instituciones y organizaciones para contribuir a la conservación de la música tradicional vallenata en la región del G.M., el Departamento del C. señaló que dentro de los festivales locales y regionales representativos están los siguientes:

     En el Departamento de la Guajira. Festival Nacional de Compositores Vallenatos de San Juan del César; Festival del Carbón de Barrancas; Festival Cuna de Acordeones de Villanueva; Festival del Retorno y Escuelas de Música Vallenata de Fonseca; Festival Flores y Calagualas de Urumita; Festival Francisco el hombre de Riohacha.

     En el Departamento del Cesar. Festival Mi Pedazo de Acordeón, en El Paso; Festival de Música tradicional de Tamboras en Tamalameque; Festival de Gaitas Kankuamas y música Tradicional de la Sierra Nevada en Atánquez; Festival de Guitarras Vallenatas en Codazzi; Festival Tierra de Compositores en Patillal; Festival del Arroz en Badillo; Festival de la Voz Vallenata en La Paz; Festival Juglares de la Sierra Montaña en Manaure; Festival de Música Vallenata en Bandas de Valledupar; Festival de Guitarras Vallenatas en Valledupar; Encuentro Mundial de Acordeones en Valledupar.

     En el Departamento de M.. Festival El Hombre Caimán en Plato; Festival de Acordeones en Pivijay; Festival el Tigre de la Montaña en El Difícil; Festival de G.G.B. en Ciénega.

     En lo que concierne al grado de importancia de una u otra actividad, dijo que no es posible determinarla, puesto que todas se encuentran cobijadas en el Plan Especial de Salvaguardia para la Música Vallenata Tradicional del Caribe colombiano (Mincultura), no obstante, resulta cierto el reconocimiento nacional e internacional del Festival de la Leyenda Vallenata. Dentro de la iniciativa 1. Coordinación de Festivales Vallenatos (incluida en el PES, se fijó el siguiente perfil: Identificación del problema: No existe coordinación entre los diferentes festivales de música vallenata sobre la construcción criterios mínimos para los concursos, premios y requisitos de participación, así como eventos que complementen la finalidad de preservación del patrimonio que tienen estos festivales. Objetivo del proyecto: Lograr un acuerdo de voluntades entre organizaciones que llevan a cabo festivales de música vallenata, de tal manera que se puedan desarrollar criterios de regulación de los componentes que hacen parte de la organización y desarrollo de los festivales acordes con la política de salvaguarda consignada en el PES. Entidades relacionadas: Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; Ministerio de Cultura, festivales de música vallenata, entes territoriales y Clúster de la Cultura y la Música Vallenata.[200]

110. El Departamento del M., a través de la Oficina Asesora Jurídica y de la Oficina de Cultura Departamental,[201] destacó que el Festival de la Leyenda Vallenata “fue el primer escenario sistemático en el que participaron los acordeoneros de la región. F. a una legendaria tradición de nuestra juglaría, se presentaron grupos musicales conformados por tres integrantes, quienes interpretaban los instrumentos musicales considerados representativos de nuestra tradición folclórica: caja, guacharaca y acordeón. En la mayoría de los casos, el acordeonista (o acordeonero) era, al mismo tiempo, quien cantaba y en muchas oportunidades también era quien componía las canciones que allí se interpretaban. En la segunda versión del Festival Vallenato en 1969, se abrió el concurso de compositores, al cual comenzaron a acudir masivamente los viejos juglares y los jóvenes compositores, ya formados en el canto y la poesía, que habían salido con sus familias de los campos en la década de 1960 debido a los cambios generados por el cultivo del algodón. A partir de 1970, los reglamentos del concurso autorizan a aumentar a cuatro el número de integrantes de cada grupo, para darles así la oportunidad de presentar un cantante. Esta determinación, que obedecía, también a un proceso que se daba espontáneamente en las parrandas, en donde todos los participantes podían cantar, lo que brindó un escenario para el surgimiento de importantes voces que, posteriormente, marcaron y posicionaron a la música vallenata por medio de grabaciones fonográficas.”[202]

111. Adujo, además, que el éxito promocional del Festival de la Leyenda Vallenata, motivó a nivel nacional la creación de más de cincuenta festivales de la cultura vallenata. Entre estos festivales podemos anotar: festivales de compositores, de intérpretes profesionales, de intérpretes aficionados, de intérpretes infantiles, de danzas, de piquería (poesía repentista en décimas y cuartetos), de escuelas de música vallenata, de cocina típica regional, de labores del campo, de música vallenata interpretada por bandas de instrumentos de viento, de música vallenata interpretada en guitarras, de cantantes vallenatos, y otros que han promovido, ampliado y fortalecido el escenario de la cultura vallenata a nivel regional y nacional.” Por ello, indicó que también “tienen singular importancia los festivales folclóricos de toda la región vallenata, que han buscado mantener la expresión tradicional de la música vallenata tanto en su formato instrumental como en la ejecución de los cuatro aires que identifican a la manifestación. Así, estos momentos, se han consolidado como los espacios de salvaguardia por excelencia de la música vallenata tradicional, en los que los compositores e intérpretes despliegan su talento para presentar esta música en sus versiones originales, apegados a las estructuras básicas del vallenato. A través de la música vallenata tradicional, la región C. colombiana se ha posicionado geopolíticamente en el contexto colombiano, reconociéndose en sus paisajes, la fuente de inspiración de hombres y mujeres que encuentran en estos aires un medio de expresión privilegiado de su identidad y su cultura. La manifestación que se busca salvaguardar no incluye todo lo que se conoce como vallenato, sino que se centra en la música vallenata tradicional y sus cuatro aires fundamentales.”

112. Finalmente, señaló que en el Departamento del M. se cuenta con otras actividades y/o festividades que buscan contribuir a la conservación de la música vallenata, entre las que se destacan: El Festival de Acordeones en Pivijay, el Festival El Tigre de la Montaña, en El Difícil, el Festival de Guitarras Guillermo en Ciénaga, el Festival del Son - Homenaje a F.“.R., realizado en el Municipio Ariguaní, el Concierto de Amor por la Música Colombiana y Proyección de Nuevos Compositores en Nuestra Región, organizado por la Fundación Cultural Ana Cecilia Almanza en la ciudad de Santa Marta, y el Festival del Mar de Acordeones, organizado por la Fundación Festival Vallenato Indio Tairona, realizado en la ciudad de Santa Marta.[203]

113. En sentido similar, se recibió pronunciamiento por parte de la Alcaldía de S.M., a través de su Secretaría de Cultura,[204] la que a su turno, también mencionó un conjunto de festividades organizadas por el Distrito para contribuir a la conservación de la música vallenata, entre las que destacó: el Concierto de Amor por la Música Colombiana y Proyección de Nuevos Compositores en Nuestra Región, organizado por la Fundación Cultural ancestral de A. en la ciudad de Santa Marta; el Festival Mar de Acordeones, organizado por la Fundación Festival Vallenato Indio Tairona, realizado en la ciudad de Santa Marta; y, el Festival de Juglares Vallenatos, organizado por la alcaldía Distrital de Santa Marta a través de la Secretaría de Cultura como un reconocimiento al folclore autóctono de la región en las diferentes modalidades que resaltan la labor del cantautor de antaño, de los compositores de letras profundas que contaban grandes historias y vivencias a través de las notas de un acordeón y los ritmos tradicionales de la música vallenata.[205]

114. La Alcaldía de Valledupar también señaló que: i) la sentencia de segunda instancia por el Consejo de Estado del 5 de julio de 2018, no ha generado ningún impacto, ni positivo ni negativo, en la conservación de la música tradicional vallenata de la región del G.M., teniendo en cuenta que son tres Departamentos los que vienen trabajando desde el año 2015 por la conservación y preservación de la música vallenata tradicional desde su declaratoria como patrimonio cultural inmaterial de la humanidad; ii) en cuanto al Festival de la Leyenda Vallenata señaló que el desarrollo del evento, concurso y actividades trascienden las instalaciones del Parque de la Leyenda Vallenata y existen diversos eventos de entidades públicas y privadas que se desarrollan paralelamente enriqueciendo el Festival; iii) las actividades de promoción del Festival Vallenato que realiza la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, no se realizan exclusivamente en las instalaciones del Parque porque para este fin, solamente son usadas por la Fundación durante las fechas de realización del evento; iv) la Escuela de Música de Talentos Vallenatos Rafael Escalona no funciona en las instalaciones del Parque de la Leyenda Vallenata, pues se encuentra ubicada en el Centro Histórico (Calle 15 No. 6-95), por lo que no ha sido afectada por el fallo del Consejo de Estado; v) cualquier persona, natural o jurídica, que solicite al Municipio utilizar las instalaciones del Parque de la Leyenda Vallenata para desarrollar un evento, ya sea de índole cultural, musical o de otro tipo, se le facilita en calidad de arrendamiento por los días que lo necesite utilizar; vi) de los 53 años de existencia del Festival Vallenato, los últimos 34 años ha sido la Fundación la que lo ha organizado, dando continuidad al Festival Vallenato y apoyando la preservación de la música tradicional vallenata y las demás expresiones folclóricas, autóctonas y culturales de la región que se fomentan durante la celebración del Festival Vallenato; vii) naturalmente, el Festival Vallenato es muchísimo más que los tradicionales concursos que organiza la Fundación, si bien los concursos son la columna vertebral del certamen, a su alrededor de manera paralela, son desarrolladas por entidades públicas, entidades privadas y la academia, diversas acciones y expresiones culturales relacionadas con la tradición cultural y musical vallenata, que enriquecen el certamen organizado por la Fundación, exaltan el evento y brindan un mayor número de actividades paralelas al concurso; viii) la Fundación viene desarrollando una gran labor en la preservación y continuidad del Festival vallenato y la música tradicional vallenata, que alcanzó un hito histórico a nivel nacional con el reconocimiento otorgado por el Congreso de la República, al promulgarse la Ley 739 del 26 de abril de 2002, por medio de la cual se declara Patrimonio Cultural de la Nación el Festival de la Leyenda Vallenata. En su artículo segundo se estableció que la Nación, a través del Ministerio de la Cultura, contribuirá al fomento, promoción, protección, conservación, divulgación, desarrollo y financiación de los valores culturales que se originan alrededor de la cultura y del folclor vallenato; ix) posteriormente, la corporación Clúster de la Cultura y la Música Vallenata, realizó un trabajo conjuntamente con el Ministerio de Cultura y bajo la Resolución No. 1321 de 2014, dicho Ministerio incluyó “La Música Vallenata Tradicional del Caribe Colombiano” en la lista representativa del patrimonio inmaterial del ámbito nacional y aprobó el Plan Especial de Salvaguardia PES, orientado al fortalecimiento, revitalización, sostenibilidad y promoción de la manifestación representativa, inscrita en 2015 por la UNESCO en la Lista del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad, que requiere medidas de salvaguardia urgente.

115. Así mismo, la Alcaldía de Valledupar señaló que es importante tener claro qué es el vallenato, esto es, la música vallenata tradicional, un género musical de la costa caribe colombiana interpretado por tres instrumentos básicos: acordeón, caja y guacharaca; y se compone de una gama de cuatro aires o ritmos básicos: paseo, merengue, puya y son; también, dijo, es menester diferenciar entre el evento cultural como tal Festival de la Leyenda Vallenata y la entidad organizadora del mismo, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata. En este sentido, dijo, cabe precisar que el primero fue creado en abril de 1968, es decir, hace 53 años por un grupo de ciudadanos, entre los que se destacan el expresidente A.L.M., el compositor R.E.M. y la periodista y escritora C.A.N.. Desde sus inicios en el año 1968 hasta 1986, este evento fue organizado por la Oficina de Cultura y Turismo del Departamento del C., que se encontraba ubicada en la Plaza A.L., pero ante el crecimiento y auge del evento, sus organizadores optaron por crear en abril de 1986, la entidad denominada Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, con el fin de contar con un vehículo corporativo que facilitase la labor de organización del evento y se constituyese, además, en rectora y guardiana de la música tradicional vallenata y dicha entidad fue reconocida mediante la Resolución 001679 del 26 de agosto de 1986, expedida por la Gobernación del Cesar; la Fundación ha sido determinante en el crecimiento y posicionamiento del Festival Vallenato a nivel nacional e internacional desde que asumió la labor de su organización hasta la fecha; como el Festival Vallenato es el evento más importante de la música vallenata tradicional, se celebra anualmente a finales de abril o principios de mayo desde 1968 en Valledupar y su objetivo principal es preservar los cuatro aires o ritmos autóctonos de la música tradicional vallenata: paseo, merengue, son y puya; además, el género de la piquería, la parranda, la poesía campesina, cuentos, leyendas, mitos, tradición oral, danzas, expresiones literarias, socioculturales y artísticas asociadas a la cultura y tradiciones vallenatas.

116. Teniendo en cuenta que M.G. está comprendido por los Departamentos del César, la Guajira y el M., cada Departamento y sus municipios, vienen desarrollando de forma independiente actividades y programas en torno a la preservación de la música vallenata tradicional y al PES y la declaratoria de salvaguardia urgente de la UNESCO; en lo que respecta al Departamento del Cesar, específicamente al Municipio de Valledupar, se vienen desarrollando diversas actividades culturales que contribuyen a la preservación de la música tradicional vallenata en su gran mayoría como iniciativas privadas, algunas de carácter público y otras de carácter mixto; la Alcaldía de Valledupar cuenta con una Escuela de Artes y Música liderada por la Oficina de Cultura Municipal llamada Escuela L.G., donde se le da prioridad a la enseñanza de la música vallenata tradicional; adicionalmente, en el año 2019 se realizó el proceso de ingreso al programa de ciudades creativas en el ámbito musical de la UNESCO, declaratoria que se dio en el mes de octubre de ese año y se brinda apoyo técnico logístico y/o financiero a los festivales, fiestas y concursos en torno a la música tradicional, vallenata que se realizan año tras año en los corregimientos del municipio.[206]

117. La Oficina Asesora Jurídica de la Universidad del Magdalena[207] señaló que el Festival de la Leyenda Vallenata como escenario cultural se convierte en el epicentro de la puesta en escena no solo de las competencias alrededor de la música vallenata, sino además es la ocasión para que innumerables relaciones sociales, políticas y económica se encuentren en este espacio. Si bien sus cánones han servido para estandarizar ciertas formas musicales alrededor del vallenato, y con ello la negación de incluir otros aires e instrumentos para mantener la tradición, ello no ha estado exento de críticas sobre el monopolio geográfico de la proveniencia de los reyes vallenatos, o bien sobre la exclusión de aquellos muchos reyes sin corona que no se ajustaron a las formas del vallenato tradicional de Valledupar. A pesar de esto, tanto la Fundación como el Festival han buscado maneras de incorporar esas nuevas realidades, dando espacio a las mujeres a través del festival femenino e incluyendo y reconociendo las virtudes de los acordeonistas de otras latitudes del Caribe y de la Nación. Independientemente de las críticas y los desaciertos de la Fundación y el Festival, señaló que su labor para la promoción del vallenato es invaluable, no solo por la divulgación, sino porque además el Festival ha servido de tarima y escalón para muchas figuras en ascenso: acordeonistas, cajeros, guacharaqueros, cantantes y compositores, quienes han encontrado en el Festival el escenario perfecto para mostrarse, sin que eso implique que este mismo escenario no haya funcionado en algunas ocasiones como lugar de privilegio donde muy pocos pueden ascender. Así mismo, destacó el papel fundamental de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata “en el armazón administrativo y conceptual sobre la idea cultural y musical que se quiere proyectar sobre el Vallenato”,[208] afirmando que sin aquella y el Festival la proyección del vallenato no sería la misma, “pues estaría al vaivén de las diferentes administraciones municipales de turno y de los constantes cambios en las políticas y visiones culturales sobre esta manifestación musical”.[209]

118. No obstante, señaló que por las determinaciones de enclaustramiento y por la disputa territorial sobre la preponderancia del Vallenato, la Fundación ha llevado a una geolocalización cultural del vallenato como oriundo y exclusivo del Valle del Cacique de Upar, lo cual ha constituido un impacto negativo en el sentido de la invisibilización de esos otros tipos de vallenato que se tocan en diferentes lugares del Caribe colombiano. Pese a lo anterior considera fructífero el papel de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en la promoción y defensa de la música vallenata y que, además, ha cumplido con el principal objetivo de sus fundadores: C.A.N., A.L.M. y R.E., pues ha cultivado, fomentado y promocionado esta música por el mundo entero. Por último, se refirió a la existencia de otros festivales, especialmente el Festival del Mar de Acordeones organizado por la Fundación Festival Vallenato Indio Tayrona.

119. El Director de la Casa Beto Murgas Museo del Acordeón[210] señaló que el Festival Vallenato promueve, rescata e incentiva la creatividad artística en el género vallenato, a través de la convocatoria anual a músicos de muchas generaciones que desde la infancia hasta la adultez aspiran a obtener la investidura de “Rey Vallenato”, en las diferentes categorías y modalidades del concurso. A este certamen se dan cita aspirantes de muchas partes del país y, ocasionalmente, participantes extranjeros. En este encuentro de motivaciones musicales, la ciudad se convierte en un atractivo destino de melodías que contribuye a que sus visitantes conozcan, disfruten e investiguen la autenticidad de sus aires tradicionales, en su entorno natural.

120. Así mismo señaló que no son pocos los municipios del Caribe colombiano donde se adelantan eventos de la misma naturaleza. En Villanueva, Festival Cuna de Acordeones; en Fonseca, Festival del Retorno; en Santa Marta, Festival del Indio Tayrona; con las mismas características en Arjona, Bolívar; Sincelejo, S.; C. y S., en Córdoba, solo para mencionar algunos de la región costeña. En otras ciudades de Colombia en Nocaima, Cundinamarca; N., Boyacá; Barrancabermeja, Santander, y muchos más. Internacionalmente en México se realizan dos: Monterrey y Nuevo León. Por último, el Festival Vallenato USA, en Miami. Además se realizan foros, conservatorios, encuentros de escritores de la bibliografía vallenata, etcétera. También se efectúan programas radiales, televisivos y virtuales, en el país sobre lo referido. Igualmente, expuso que Festival de la Leyenda Vallenata al asumir lo que después de 18 años venía organizando la Oficina Departamental de Turismo, institucionaliza la actividad folclórica, que a través del tiempo se venía ejerciendo en las fiestas patronales en todos los pueblos de la región. Esto permitió formalizar y reglamentar estatutariamente concursos municipales con el propósito de divulgar y conservar la identidad sonora que se denomina Vallenato.

121. El ciudadano J.V. de la Hoz[211] sostuvo que el Festival de Valledupar nació en 1968, luego que sus organizadores conocieran los resultados favorables del primigenio Festival que se hizo en Aracataca en 1966, por iniciativa de G.G.M. y con el apoyo de sus amigos Á.C.S. y R.E.. El Festival de la Leyenda Vallenata fue organizado desde 1968 hasta 1986 por la Oficina de Turismo del Departamento del César, por lo que durante cerca de dos décadas tuvieron a cargo toda la difusión y promoción del folclor vallenato que originalmente nació en una amplia región del antiguo M.G. (actuales Departamentos del C., G. y M.. En esos años, dijo, los R.V. fueron los siguientes: A.D., N.C.M., C.O., A.P., M.L., L.E.M., A.G., Julio de la Ossa, N.D., J.M.C.M., A.G. (por segunda vez), R.S., E.L., R.E.C.M., E.H., J.R., O.E.P.M., Egidio Cuadrado y A.G. (por tercera vez).

122. Indicó que la Fundación del Festival de la Leyenda Vallenata se hizo cargo del Festival a partir del año 1987, lo que quiere decir que tiene un poco más de tres décadas de estar organizándolo. Por lo anterior, se puede considerar que, además de la Fundación, otras instancias públicas como la Gobernación del César (Oficina de Turismo) han aportado a la realización del Festival y a conservar la tradición de la música vallenata. Señaló que C.A.N. fue una de las gestoras del Festival de la Leyenda Vallenata desde 1968 y luego, creadora de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en la década del ochenta y que personajes como C. y E., con el respaldo de L.M. y G.M., llevaron la música vallenata a las altas esferas del poder en Colombia a partir de su amistad con presidentes, ministros o jueces de las altas cortes. Este poder llevó a E. a convertirse en embajador de Colombia en Panamá durante la Presidencia de A.L.M. y luego Presidente de la Sociedad de Autores y Compositores de Colombia entre 1987 y 1990. Por su parte, C.A. fue nombrada Cónsul en Sevilla (España) por el P.L. y Ministra de Cultura por el P.A.P.. Fue secuestrada y luego asesinada por sus captores en septiembre de 2001 y su asesinato causó indignación a nivel nacional y aceleró procesos de reconocimiento de su labor como gestora cultural y promotora del Festival Vallenato. En el 2002, el Congreso de la República aprobó la Ley 739, Ley Consuelo, que declara Patrimonio Cultural de la Nación el Festival de la Leyenda Vallenata.

123. Dijo igualmente que el Festival de la Leyenda ha jugado un papel importante en la difusión de la música folclórica con acordeón del M.G., también conocida como música vallenata. La música que se escucha en el Festival es interpretada con tres instrumentos (caja, guacharaca y acordeón) y cuatro ritmos (son, paseo, merengue y puya). Esto ha permitido conservar la tradición de los instrumentos que se fueron imponiendo desde finales del siglo XIX y principios del XX, pero así mismo dejó por fuera a otros con igual tradición como la guitarra. Además, la institucionalización del Festival, a partir de 1968, organizado en la capital de un nuevo departamento creado en 1967, impulsó la música vallenata a nivel comercial.

124. Señaló que también, como un efecto reflejo, se empezaron a organizar muchos festivales vallenatos en los diferentes municipios de La Guajira, C. y M., que luego se fueron extendiendo por todo el Caribe colombiano, el interior andino e incluso festivales internacionales realizados en México (Monterrey), Estados Unidos (Miami) y Venezuela (Maracaibo). Señaló que la conservación de la tradición del folclor vallenato no se puede circunscribir a una sola institución como la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata o a una entidad territorial como el Municipio de Valledupar. Como antecedentes señaló que,

     “En la década de 1950, se empezaron a organizar festivales espontáneos de música folclórica del M. en diferentes poblaciones como Fundación, El Retén, Pivijay, La Paz o Aracataca. En estos festivales fueron protagonistas los jóvenes escritores M.Z.O. y G.G.M., el comerciante C.G., así como el compositor R.E..

     “En el caso del municipio de Fundación, M., se ha encontrado evidencia de los festivales o concursos que organizó el comerciante libanés C.G.C.. Como buen innovador en asuntos de mercadeo, G. descubrió que la música de acordeón era un género nuevo y en ascenso. Esto lo pudo comprobar en Cartagena, Barranquilla, Salamina, S.M., Ciénega y Fundación, en donde había vivido o se movía por motivos de negocio. Descubrió que la nueva música podría ser un vehículo de promoción de los productos que vendía en su almacén. Fue así como organizó en diciembre de 1950 ese primer concurso de acordeoneros al frente de su almacén. Los festivales o concursos impulsados por G.C. se hicieron en el municipio de Fundación entre 1950 y 1959, teniendo como ganadores, en primer y segundo lugar, a D.M.P. y F.P. Rada (1950), J.M.C.M. y P. Rada (1951), año en que fue presentado A.G. como niño prodigio del acordeón; P.R. y A.L. (1955) y en el último resultó ganador L.E.M., el pollo Vallenato (1959).

     “También fueron famosas las giras organizadas por el médico M.Z.O. por diferentes ciudades del interior del país, para difundir la “música folclórica del M.” entre 1951 y 1953. En estas excursiones folclóricas participaron algunos acordeoneros como F.P., J.L., J.M.M. y D.L., este último bachiller del L.C.. Asimismo, los cantantes A.M., ‘poeta analfabeta’ y A.S.. De este recorrido el acordeonero J.M.M. compuso la canción La Gira, en la cual se hace referencia a su travesía por Colombia realizada en vehículo, tren y avión. La Gira comienza en Manaure y sigue por Valledupar, Fundación, Barranquilla, Bogotá, Cali, Armenia y Manizales, entre otras ciudades.

     “Caso especial fue el Festival que solicitó organizar G.G.M. en Aracataca. En efecto, cuando G. regresó a Colombia en 1966, luego de siete años de ausencia, les pidió a sus amigos R.E. y Á.C.S. que organizaran un encuentro con los mejores conjuntos vallenatos para conocer lo que se había producido en este campo de la música en los últimos años y hacer una película sobre el tema. G.M. y C.S. invitaron los periodistas G.P. y Armado Blanco Castilla para que cubriera el evento, que se desarrolló en Aracataca: así nació lo que se denominó el ‘Primer Festival de la Música Vallenata’ el 17 de marzo de 1966, dos años antes que el Festival de la Leyenda Vallenata de Valledupar.

     “En el festival de Aracataca estuvieron, además de los escritores G.M. y C.S., el compositor R.E. y el pintor J.M., el periodista A.B.C., los acordeoneros C.M., A.P., A.L., Julio de la Ossa, A.G., A.Z. y L. ‘Mello’ P., y los guitarristas de Bovea y sus vallenatos, entre otros. Asistieron delegaciones de músicos de Santa Marta, Barranquilla, Cartagena, Ciénega, Fundación, Pivijay y otras poblaciones de la comarca costeña.

     “R.E., C.A. y otros dirigentes de Valledupar vieron de inmediato que la idea de G.M. de reunir en un festival lo mejor de la música vallenata no podía dejarse escapar para otra ciudad. Es por eso que E. una vez llegó a Aracataca, declaró: ‘Vengo como un mensajero de mi región... consideró que el Festival (Vallenato) se debe rotar. El año entrante será en Valledupar.’ (El Tiempo, sábado 19 de marzo de 1966). Por su parte, el Diario del Caribe del 19 de marzo de 1966 informó que los organizadores del Festival decidieron celebrarlo los próximos años en forma rotatoria en diferentes localidades de la ‘Costa’ Caribe. Así se hizo: el Festival se realizó dos años después en Valledupar y se quedó para siempre en esa ciudad. Al respecto G.M. comentó: ‘Así empezaron los festivales vallenatos. Después, a las gentes de Valledupar les dio celos de organizaron lo que ahora es el Festival’ (El Espectador, 18 de abril de 2014).

     “Hasta aquí los antecedentes. Con respecto a otros festivales, vale la pena resaltar los de la Provincia de Padilla-Sur de la Guajira, donde se realizan al menos tres festivales que conservan la esencia y tradición de la música vallenata:

     · Festival Cuna de Acordeones en Villanueva (La Guajira), se realiza desde el año 1979. Este Festival fue declarado Patrimonio Cultural y Artístico de la Nación mediante la Ley 1052 de 2006.

     · Festival Nacional de Compositores de San Juan del Cesar (La Guajira), creado en 1976.

     · Festival del Retorno en Fonseca (La Guajira), creado en 1978.

     · También se debe hacer referencia al Festival de Música con G.G.B., en Ciénaga (Magdalena), organizado inicialmente en 1991 y luego relanzado en 1997. En este festival, al igual que el de Codazzi (Cesar), retoman la tradición del vallenato con guitarra que impulsaron G.B., J.B. y sus vallenatos, entre otros.

     · Festival Vallenato provinciano de Pivijay (M., creado en 1989.

     “Se podría decir sin exageraciones, que la mayoría de los municipios del Caribe colombiano y algunos del interior del país (ejemplo Nobsa, Boyacá) organizan anualmente un festival de acordeones y todos hacen, aunque de forma diferencial, un aporte significativo para conservar la tradición de la música provinciana, del M. o vallenata.”[212]

125. El ciudadano J.O.M.[213] señaló que es importante el papel que desarrolla la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata conservando la tradición musical vallenata del M.G., hoy referenciado como el país vallenato, al tratar de mantener intacta esta expresión musical que habla de la historia de su pueblo y de su entorno. Le ha faltado quizá, dijo, un poco más de acercamiento con la UNESCO para que esta entidad pueda testimoniar y valorar la labor que se viene realizando. Asimismo, señaló que el Festival de la Leyenda Vallenata reafirma la presencia de la tradición cultural asociada al vallenato al darle protagonismo y relevancia a los juglares del acordeón que, a través de sus cantos, cuentan la cotidianidad de la región y de más allá, lo que les da una gran dimensión folclórica.

126. Igualmente indicó que diferentes al Festival de la Leyenda Vallenata, se realizan en la región otros festivales que propenden por la conservación del folclor vallenato, como son, en orden de importancia el Festival Cuna de Acordeones de Villanueva, La Guajira; el Festival de Compositores de San Juan del Cesar, La Guajira; el Festival de Música Vallenata en Guitarras de Codazzi, C.; el Festival Pedazo de Acordeón de El Paso, C.; y, el Festival de Canciones y Compositores de Patillal, C.; sin perjuicio de otros festivales menores que promueven y conservan el vallenato tradicional como el Festival Voces de Acordeones de la Paz, C.; el Festival S.M. de Las Lomas, C.; y, el Festival del Carnero en Guaymaral, C..

127. La Ministra de Cultura[214] afirmó que la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata juega un rol de salvaguardia y viabilidad de la música vallenata tradicional del Caribe colombiano, dada la importancia destacada del Festival de la Leyenda Vallenata en esta manifestación cultural incorporada en el 2014 en la Lista Representativa de Patrimonio Cultural Inmaterial y en el 2015 en la Lista del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad de la Unesco. Aunado a esto, en su criterio, es destacable el papel de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en la gestión y promoción de la Escuela de Talento R.E., para transmitir el legado a las nuevas generaciones. Tal como se mencionó en el Plan Especial de Salvaguardia, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata es reconocida por la difusión y consolidación de la música vallenata tradicional al haber sido el primer escenario sistemático para la participación de los acordeoneros de la región. También ha contribuido a promover otros festivales de cultura vallenata y otras tradiciones de Valledupar.

128. A propósito de los informes remitidos a la Corporación, el 29 de octubre de 2020 el tutelante expuso que el informe de la visita realizada por la Contraloría de Valledupar el 13 de junio de 2019, pone en evidencia un profundo deterioro en la estructura de concreto, de los acabados y de los mobiliarios que, de no corregirse, afectarán el funcionamiento de las instalaciones, lo que se traduce en una afectación del patrimonio público, así como de los derechos culturales de los colombianos que podrían verse privados de disfrutar del Festival y de los niños que asisten a la Escuela de Música de Talento Vallenato “R.E.M.. Advierte que el abandono de la administración pone en riesgo la posibilidad de realizar el Festival, afectando la economía regional, así como el patrimonio cultural inmaterial de la música vallenata.

129. En efecto, al expediente se allegó el informe de la visita efectuada por la Contraloría municipal de Valledupar el 13 de junio de 2019 a las instalaciones del Parque,[215] en la que se hizo un ejercicio de contrastación con aquello que se había consignado al momento de realizarse la entrega por parte de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata -aproximadamente 8 meses antes-, encontrando algunos problemas en el muro de cerramiento externo,[216] en las rejas que hacen parte del muro,[217] en las graderías[218] y sus sillas, en los baños,[219] entre otros sectores, concluyendo que “[s]e recomienda realizar prueba de funcionamiento para identificar problemas con respecto al mantenimiento preventivo y correctivo.”[220]

130. Finalmente, según la vinculación de sujetos hasta el momento no llamados a este trámite que se realizó en el Auto del 29 de septiembre de 2020 a la Defensoría del Pueblo y a la Nación –ministerios de Hacienda y Crédito Público, y de Cultura, así como al Departamento Nacional de Planeación–DNP, se recibieron las siguientes intervenciones.

131. La Defensoría del Pueblo, a través de la Defensora Delegada para Asuntos Constitucionales y Legales,[221] consideró que la acción de tutela debe proceder en protección del derecho a la defensa y debido proceso dado que el juez popular omitió valorar que la celebración del Convenio de aporte obedeció al cumplimiento de los compromisos internacionales del Estado colombiano en materia de protección y guarda del Festival de la Leyenda Vallenata y de la música vallenata tradicional del Caribe colombiano como manifestaciones del patrimonio cultural inmaterial de la Nación, consagrado en la Convención para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial. Tampoco se tuvo en cuenta que el referido negocio jurídico tenía por objeto garantizar fines constitucionales y de interés público (Arts. 2, 7, 8, 71 y 72 de la CP).

132. En síntesis, considera que la Corte puede verificar el impacto de la decisión del Consejo de Estado en la protección del patrimonio cultural inmaterial y realizar el ejercicio de ponderación necesario para garantizar la conservación del vallenato tradicional, con independencia de quién sea el propietario del Parque de la Leyenda Vallenata. En su concepto se debe reconocer la idoneidad demostrada por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en la organización del Festival y en la formación en música tradicional vallenata de niñas y niños de la región para que continúe con la organización del mismo y de la administración del parque donde funciona la Escuela Rafael Escalona.

133. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público[222] señaló que no participó en los hechos materia de debate y carece de competencias legales para verificar la legalidad de convenios celebrados por entidades territoriales y de evaluar decisiones judiciales, por lo cual solicita que se confirme la falta de legitimación en la causa de esta entidad.

134. El Departamento Nacional de Planeación advirtió que, si bien hizo parte del trámite de la acción popular ante el Consejo de Estado, a su juicio “su participación no tiene nada que ver con el objeto actual de controversia dentro del trámite constitucional de tutela”, por lo que solicita se aplique la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del DNP o no interés en el resultado del trámite constitucional. En todo caso, sin perjuicio de su desvinculación, expuso que con ocasión al oficio radicado DNP 20166630291802 del 3 de junio de 2016, el Municipio de Valledupar remitió un conjunto de documentos relativos a los contratos de aportes suscritos entre la entidad territorial y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.

135. Así, se evidenció, entre otros aspectos que “los recursos ejecutados por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata fueron de $6.592.460.399,21, y la contratación de la interventoría técnica a cargo del municipio por $223.807.110 suman un total de $6.816.267.509,21 que respecto de los recursos girados por la CNR por $6.822.033.600 representan un saldo de recursos no ejecutados de $5.766.090,79 el cual fue reintegrado el 15 de febrero de 2016 por esa entidad ejecutora a la DTN [Dirección del Tesoro Nacional] (…) según información suministrada por la Subdirección Financiera del DNP”.[223]

1. Competencia

   136. La Sala Plena de la Corte Constitucional es competente para revisar la sentencia proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en el inciso 3 del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y 61 del Reglamento Interno de la Corporación.

2. Presentación del caso[224]

   137. De los antecedentes relatados se desprende que la acción de tutela presentada por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata se origina en la Sentencia del 5 de julio de 2018, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en segunda instancia dentro de la acción popular incoada en su contra y otros, por la Procuradora Doce Judicial II Administrativa. En tal providencia, se ampararon los derechos colectivos a la moralidad administrativa, protección del patrimonio público y goce del espacio público, ordenando, en consecuencia, la suspensión de los efectos de los acuerdos municipales y la cesación de los efectos del Convenio de Aporte por virtud de los cuales el Municipio de Valledupar le transfirió a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata el bien inmueble donde actualmente se encuentra el Parque de la Leyenda Vallenata. En concepto de la Fundación, con dicha decisión se violaron sus derechos al debido proceso y a la defensa y se incurrió en los defectos orgánico, sustantivo, fáctico, desconocimiento de precedente y violación directa a la Constitución.

   138. Para la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, tal decisión afecta de manera directa y grave la protección del Festival de la Leyenda Vallenata que es Patrimonio Cultural de la Nación y de la Música Vallenata del M.G. así como Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad, según la declaración realizada por la UNESCO en el año 2015, dado que la pérdida del predio por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata –con el restablecimiento de la titularidad al Municipio– pone en riesgo la continuidad no solo del Festival sino de la actividad que ella realiza para la promoción y conservación de la música vallenata, particularmente de su labor en la Escuela de Talento Vallenato “R.E.M., que venía funcionando en las instalaciones del Parque.

   139. Por su parte, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado consideró que la decisión adoptada en el trámite de la acción popular –iniciada por la Procuradora Doce Judicial II Administrativa– se sujetó a los cánones constitucionales y legales pertinentes, particularmente al hecho de que la transferencia del predio mencionado se efectuó con desconocimiento de la prohibición contenida en el artículo 355 de la Constitución –constituyendo una donación prohibida– y de lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 9 de 1989, en tanto que, pese a modificarse su destinación, de utilidad pública a bien fiscal, no se realizó compensación alguna. En este marco, ampliamente detallado en los antecedentes, la Sala debe proceder, en una primera parte, a analizar si se satisfacen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela para, posteriormente y en caso de resolver afirmativamente lo anterior, analizar, en una segunda parte, si se configuran o no los defectos específicamente invocados por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.

3. Primera parte. Procedencia general de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de la jurisprudencia[225]

   Precisiones generales

   140. La consolidada y actualmente pacífica línea jurisprudencial construida por esta Corporación en torno a los mandatos derivados de los artículos 86 y 229 de la Constitución Política y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,[226] indica que las decisiones de los jueces de la República, en ejercicio de la función jurisdiccional, pueden ser excepcionalmente cuestionadas a través de la acción de tutela.[227] Luego de un debate importante al respecto, la Sentencia C-590 de 2005[228] sistematizó los supuestos explorados por la jurisprudencia bajo las denominadas condiciones genéricas de procedencia y causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.[229]

   141. Respecto de las condiciones genéricas de procedencia de la acción de tutela, el pronunciamiento en referencia consideró las siguientes: (i) que el asunto sometido al conocimiento del juez tenga relevancia constitucional; (ii) que el actor haya agotado, antes de acudir a la acción de tutela, los recursos ordinarios y extraordinarios previstos por el legislador para la defensa de sus derechos, sin perjuicio de que la intervención del juez constitucional se solicite con la pretensión de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) la satisfacción del requisito de inmediatez, en términos de razonabilidad y proporcionalidad; (iv) que cuando se invoca una irregularidad procesal, ésta tenga incidencia definitiva o determinante en la decisión judicial que se cuestiona; (v) la identificación razonable, por la persona interesada, de los hechos que generan la lesión y los derechos quebrantados, y que, de haber sido posible, haya invocado dichos argumentos en el proceso judicial; y, (vi) que no se trate de sentencias proferidas en sede de tutela. Sobre estos requerimientos, que se dirigen en su mayoría a preservar el carácter residual del mecanismo de amparo, la Corte ha considerado, además, que la carga argumentativa de quien acude a la tutela para cuestionar una providencia judicial, interpretada al amparo del principio de informalidad propio de este mecanismo,[230] se acentúa cuando el reparo se efectúa frente a decisiones de altas cortes.[231]

   142. En cuanto a las causales específicas de procedibilidad, la Sentencia se refirió a los siguientes defectos: (i) orgánico, (ii) procedimental absoluto, (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento de precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Su configuración, ha precisado la Corte, no parte de una visión fragmentaria o parcelada de cada uno de ellos, dado que es viable que una misma situación de lugar a que ellos concurran y que, ante dicha comprobación, se imponga un amparo por parte del juez constitucional.

        La acción de tutela analizada cumple con los presupuestos generales de procedencia exigidos cuando se cuestiona una providencia judicial

   143. En este asunto se satisface el requisito de legitimación en la causa por activa y por pasiva,[232] dado que, por un lado, la protección se invoca, a través de apoderado legalmente constituido, por la persona jurídica que, siendo demandada dentro de la acción popular ya referida, se considera lesionada en sus derechos fundamentales. Y, del otro lado, el demandado es la autoridad judicial que en segunda instancia profirió la providencia que, en consideración de la tutelante, genera el quebrantamiento ius fundamental invocado.

   144. Respecto a los requisitos de procedencia general predicables de la acción de tutela contra providencia judicial, se evidencia que el caso es relevante constitucionalmente por dos motivos principales. Por un lado, porque la presunta vulneración de los derechos al debido proceso y a la defensa, en opinión de la tutelante, responde a una interpretación incorrecta del artículo 355 de la Constitución Política realizada por la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. De ahí que el reclamo realizado por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata esté ligado a la garantía de la supremacía constitucional (Art. 4 de la C.P.).

   145. Por otro lado, porque a la pretensión de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata subyace la supuesta infracción de la protección del Patrimonio Cultural de la Nación y de la Humanidad. Tal como quedó expuesto en el acápite de antecedentes, la tutelante aseguró que la decisión adoptada en la acción popular puso en riesgo la continuidad de una de las manifestaciones de la cultura presentes en nuestro país, que, según lo establecido en los artículos 8 y 72 de la Carta es destinataria de amparo. En este sentido, aunque la discusión en la acción popular fue vista solo desde la perspectiva de la transferencia de un predio en favor de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, ésta señaló que no se tuvo en cuenta que la razón que motivó tal actuación fue la promoción y preservación de la cultura, en concreto, a través de la celebración del Festival de la Leyenda Vallenata, razón por la que este asunto merece un escrutinio constitucional.

   146. Se satisface el requisito de subsidiariedad, por haberse agotado los recursos ordinarios y extraordinarios a disposición de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata. La parte accionante agotó los recursos que el ordenamiento jurídico ha establecido en estos casos, concluyéndose que contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado en una acción popular no procede recurso alguno.

   147. Aunado a lo anterior se verifica el cumplimiento del requisito de inmediatez, ya que entre la ejecutoria de la providencia que se cuestiona y la interposición de la presente acción de tutela transcurrieron 5 meses. Así, dado que la sentencia del 5 de julio de 2018 fue objeto de solicitud de aclaración por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, la verificación de este requisito debe contarse partir del Auto del 30 de agosto de 2018, que resolvió dicha petición. Por su parte, la acción de tutela se interpuso el 1 de febrero de 2019. En consecuencia, debe concluirse que el tiempo transcurrido entre los dos extremos temporales es razonable.

   148. La accionante Fundación Festival de la Leyenda Vallenata también identificó claramente los hechos en los que funda su reclamación y los derechos constitucionales que juzga quebrantados. Atendiendo a la carga especial que recae sobre quien invoca una acción de tutela contra autoridad judicial por sus providencias, también se concluye que en este caso se satisface el requisito, dado que la accionante explica detalladamente los motivos que la llevan a solicitar la protección constitucional, argumentos que, además, han hecho parte de su línea de defensa a lo largo del proceso.

   149. Finalmente, la decisión judicial atacada no es una sentencia de tutela,[233] ni de nulidad por inconstitucionalidad[234] y el cargo invocado que tiene que ver con aspectos de competencia de juez popular fueron debidamente explicados y tienen incidencia en la decisión.

   150. En conclusión, la Sala encuentra que en esta oportunidad se satisfacen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y, en consecuencia, continuará con el estudio propuesto.

4. Segunda parte. Análisis de los defectos invocados

   151. A partir de los defectos invocados por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata contra la Sentencia del 5 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, la Sala Plena de la Corte abordará su estudio siguiendo el orden planteado en el escrito de tutela, esto es, los defectos: orgánico, desconocimiento del precedente, sustantivo, fáctico y violación directa de la Constitución.

   152. En todo caso, es necesario precisar que al analizar los defectos orgánico y desconocimiento del precedente, por una parte y por la otra, al defecto sustancial, se hará referencia necesariamente a la jurisprudencia de esta Corporación sobre la competencia del juez popular, en el primer caso, cuando quiera que se cuestiona la lesión de derechos colectivos como consecuencia de actos administrativos o contratos; y, sobre la prohibición como la permisión prevista en el artículo 355 de la Constitución, en el segundo caso, con miras a determinar si la transferencia del predio del Municipio de Valledupar a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata constituyó una donación o auxilio prohibido y si los recursos transferidos también a título de aporte del Municipio a la Fundación, provenientes del Fondo Nacional de Regalías, cumplieron o no con las reglas previstas en dicho artículo.

        1. La Sentencia de la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado no incurrió en defecto orgánico ni en desconocimiento del precedente[235]

        Formulación del problema jurídico

   153. ¿La decisión de la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de suspender los efectos de los Acuerdos Nos. 007 del 3 de abril y 010 del 15 de abril de 2000 proferidos por el Concejo Municipal de Valledupar, declarar la cesación de los efectos del Convenio de Aporte del 18 de mayo de 2000 celebrado entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata elevado por las mismas partes a Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de 2000, otorgada en la Notaría Tercera de Valledupar, y en consecuencia, transferir a favor del Municipio de Valledupar la propiedad de las 23 hectáreas en el que está construido el Parque de la Leyenda Vallenata que le transfirió a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, incurrió en defecto orgánico y desconocimiento del precedente porque materialmente implicó declarar la nulidad de actos y contratos estatales, pese a que el juez popular no cuenta con dicha competencia?

        Breve caracterización de los defectos orgánico y del desconocimiento del precedente

   154. El defecto orgánico se encuentra estrechamente ligado a la garantía del juez natural prevista en el artículo 29 de la Constitución y a los presupuestos del propio Estado de Derecho, en la medida en que a las autoridades solo les está permitido realizar aquello que previamente la ley les permite, faculta o autoriza, tal como lo establecen los artículos 6 y 121 Superiores. En este sentido, la configuración de un vicio orgánico se da en aquellos casos en los que la decisión judicial se adopta por quien carece de competencia.

   155. Con fundamento en lo anterior, en la Sentencia C-590 de 2005, la Corte señaló que el defecto orgánico se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.[236] Posteriormente, al hacer la caracterización del defecto orgánico como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en la Sentencia SU-770 de 2014, reiterada luego en la Sentencias SU-565 de 2015, SU-585 de 2017, SU-050 y SU-072 de 2018, la Corte indicó que:

        “El defecto orgánico se funda en la garantía constitucional del juez natural, prevista en el artículo 29 de la Constitución.[237] Este defecto se configura cuando una persona o un asunto son juzgados por un funcionario que carece de manera absoluta de competencia para ello, conforme a lo previsto en las normas prexistentes que regulan la competencia.[238]

        “Dos son los elementos a partir de los cuales se puede configurar el defecto orgánico: (i) cuando el peticionario se encuentra supeditado a una situación en la que existe una actuación consolidada y no tiene otro mecanismo de defensa, como es el caso de una decisión que está en firme y que fue dada por un funcionario que carecía de manera absoluta de competencia;[239] y, (ii) cuando, en el transcurso del proceso, el actor puso de presente las circunstancias de incompetencia absoluta y dicha situación fue desechada por los jueces de instancia, incluso en el trámite de recursos ordinarios y extraordinarios, validándose así una actuación erigida sobre una competencia inexistente.[240]

        “En la práctica judicial este tribunal ha encontrado dos hipótesis en las cuales se configura el defecto orgánico, a saber: (i) la funcional, cuando la autoridad judicial extralimita en forma manifiesta el ámbito de sus competencias constitucionales y legales; y (ii) la temporal, cuando a pesar de tener ciertas atribuciones o competencias, la autoridad judicial las ejerce por fuera del término previsto para ello.[241]”[242]

   156. A su vez, en la Sentencia SU-173 de 2015, la Corte reiteró que “Entre las formas de configurar el defecto orgánico, se tienen, el desconocimiento de las competencias por parte del administrador de justicia o, la asunción de aquellas que no le están autorizadas por el ordenamiento. Esta apreciación se corresponde con lo mandado por el artículo 6 Superior, el cual hace responsables a los servidores públicos por la infracción de la Constitución y la ley, pero también por la omisión y extralimitación en el cumplimiento de sus funciones.” Por ello, la misma Corte señaló a continuación que “las actuaciones judiciales están ajustadas al ordenamiento constitucional cuando se respetan los diferentes ámbitos de la competencia territorial, funcional y temporal –según el caso-,[243] que han sido determinados constitucional y legalmente. Y en aquellos casos en que estos ámbitos sean desconocidos, la actuación del juez conlleva a la configuración de un defecto orgánico, y, por lo tanto, a la vulneración del derecho fundamental al debido proceso.[244]” [245]

   157. Por su parte, según lo señalado por la jurisprudencia de esta Corte, el defecto por desconocimiento del precedente constitucional como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, encuentra fundamento en el principio de igualdad (artículo 13 C. Pol.), en virtud del cual los asociados tienen derecho a recibir un trato igual ante la ley y por parte de las autoridades, lo cual quiere decir que ante casos similares, en cumplimiento de dicho mandato, deben proferirse decisiones análogas, por lo que una decisión judicial que se aparte del precedente establecido, infringe dicha garantía constitucional.[246] Así mismo, según lo ha señalado esta Corporación, en el deber que le asiste a las autoridades judiciales, específicamente a los órganos de cierre de unificar su jurisprudencia “de tal manera que los pronunciamientos por ellas emitidos se conviertan en precedente judicial de obligatorio cumplimiento”, en virtud de los artículos 234, 237 y 241 de la Constitución.[247]

   158. La Corte ha definido como precedente judicial “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”,[248] el cual tiene dos categorías: (i) el precedente horizontal, referido a las providencias judiciales emitidas por autoridades del mismo nivel jerárquico o el mismo funcionario, y su fuerza vinculante atiende a los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima; y, (ii) el precedente vertical, que atiende a las decisiones judiciales proferidas por el superior funcional jerárquico o por el órgano de cierre encargado de unificar la jurisprudencia en su jurisdicción, en cuyo caso su vinculatoriedad atiende al principio de igualdad y limita la autonomía de los jueces inferiores, a quienes les corresponde seguir la postura de las altas cortes o los tribunales.[249]

   159. Tal como se sintetizó en la Sentencia SU-035 de 2018, esta Corte ha sostenido que es deber de las autoridades judiciales aplicar en situaciones análogas aquellas consideraciones jurídicas “ciertas y directamente relacionadas” que emplearon los jueces superiores jerárquicos y de las Corporaciones de cierre para resolverlos, a menos que expresen razones serias y suficientes para apartarse y, “en el supuesto de que se incumpla el deber precitado, la Corte ha reiterado recientemente que, cualquier decisión judicial que omita toda referencia al precedente vigente y que, por lo tanto, contiene una respuesta contraria a la que surgiría del precedente aplicable, es una decisión que, en principio, se muestra irrazonable e incurre en arbitrariedad, porque ‘carece de la debida justificación o comporta el desconocimiento de normas de mayor jerarquía, dentro de las cuales se encuentran los postulados constitucionales y las sentencias con efectos erga omnes de la Corte Constitucional, así como la doctrina probable adoptada por la Corte Suprema de Justicia y por el Consejo de Estado en su labor de unificación de la jurisprudencia constitucional.’”[250] Asimismo, en la misma Sentencia, la Corte señaló que de manera reiterada ella ha fijado los criterios que deben consultarse al momento de estudiar la causal de desconocimiento del precedente, así: “i) Determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en los mismos. ii) Comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad. iii) Verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial bien sea por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, o por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.”[251] Dijo entonces la Corte, que, “[e]n suma, cuando se alega el desconocimiento del precedente se debe verificar que los casos omitidos sean análogos y, además, se haya argumentado y probado una de las hipótesis mencionadas en los párrafos anteriores, en otras palabras, que exista una decisión que resolvió un caso con supuestos fácticos y jurídicos iguales y que el fallador se haya apartado de dicha línea de argumentación sin justificación válida.”[252]

   160. En definitiva, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la acción de tutela procede contra sentencias judiciales cuando la autoridad judicial desconoce las reglas y subreglas fijadas por esta Corporación tanto en sede de tutela como de control abstracto de constitucionalidad.[253]

        Competencia del juez popular para proteger los derechos e intereses colectivos cuando la fuente del daño o amenaza de daño proviene de actos administrativos o de contratos

   161. Sobre el alcance de las competencias del juez popular cuando se discute que la fuente de la presunta lesión de derechos e intereses colectivos proviene de actos administrativos o de contratos estatales, la Sala Plena hará referencia a los pronunciamientos que esta Corporación y el Consejo de Estado –en sede de unificación particularmente– han proferido.

   162. Antes de emprender dicha reconstrucción, es importante advertir que los debates surgidos en torno a este asunto presuponen que, dada la razón de ser y finalidad de la acción popular prevista en el artículo 88 de la Constitución[254] y de su reglamentación en la Ley 472 de 1998,[255] cualquier acción u omisión de la administración, expresada incluso en actos administrativos o contratos estatales, puede comprometer el respeto, la protección y la garantía de los bienes amparados por este mecanismo judicial.[256] El debate, vinculado a dicha posibilidad, pero en otra dirección, radica en determinar qué puede y qué no puede hacer el juez popular en su trascendental función constitucional, sin desconocer las competencias de los jueces que resuelven asuntos de constitucionalidad y/o de legalidad de actos de naturaleza administrativa o de la existencia, validez, cumplimiento y ejecución de contratos estatales, las cuales se someten, además, a estrictas reglas y condiciones de ejercicio que imponen su actividad exclusivamente como jueces de lo contencioso administrativo.

   163. En la Corte Constitucional este asunto fue resuelto primero con la Sentencia C-215 de 1999, en la cual se señaló que las acciones populares:[257] (i) pueden interponerse por cualquier persona, natural o jurídica, a nombre de la comunidad cuando ocurra un daño o amenaza a un derecho o interés común, sin más requisitos que los que establezca el procedimiento regulado por la ley; (ii) son ejercidas contra las autoridades públicas por sus acciones y omisiones y por las mismas causas, contra los particulares puesto que, acorde con el constitucionalismo occidental contemporáneo, proponen optimizar los medios de defensa de las personas frente a los poderes del Estado, de la administración pública propiamente dicha y de los grupos y emporios económicos de mayor influencia, por ser estos sectores quienes, en razón a su posición dominante frente a la mayoría de la comunidad, están en capacidad de afectar o poner en peligro el interés general y, desde esta perspectiva, parten del supuesto de que quienes las ejercen se encuentran en una situación de desigualdad; (iii) tienen un fin público, lo que implica que el ejercicio de las acciones populares persigue la protección de un derecho colectivo, esto es, de un interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, de la comunidad en su conjunto, excluyendo entonces cualquier motivación de orden subjetivo o particular; (iv) son de naturaleza preventiva, lo que significa que su ejercicio o promoción judicial no está supeditado o condicionado a que exista un daño o perjuicio de los derechos o intereses que se buscan proteger ya que es suficiente que se presente la amenaza o el riesgo de que se produzca el daño, para que pueda activarse el mecanismo de la acción popular; (v) tienen también carácter restitutorio, en cuanto dichos mecanismos de protección persiguen el restablecimiento del uso y goce de los derechos e intereses colectivos; (vi) no persiguen en forma directa un resarcimiento pecuniario, pues la ausencia de contenido subjetivo de las acciones populares conlleva a que, en principio, su ejercicio no persiga un resarcimiento de tipo pecuniario a favor de quien promueve la defensa de un interés colectivo; y, (vii) gozan de una estructura especial en virtud de la cual las partes no defienden intereses individuales puesto que las acciones populares no plantean en estricto sentido una controversia entre partes que defienden intereses subjetivos, sino que son un mecanismo de protección principal de los derechos colectivos preexistentes, radicados para efectos del reclamo judicial en cabeza de quien actúa a nombre de la sociedad, pero que igualmente están en cada uno de los miembros que forman la parte demandante de la acción judicial. En ese sentido, dijo la Corte, el proceso de acción popular tiene una estructura especial que lo diferencia de los demás procesos de contenido litigioso, ya que no plantea una verdadera litis pues lo que persigue es la efectividad y eficacia de un derecho colectivo haciendo cesar su lesión o amenaza o logrando que las cosas vuelvan a su estado anterior. Por tal razón, la Corte señaló desde esa oportunidad que el carácter principal de la acción popular resulta compatible entonces con las acciones contencioso administrativas previstas para solicitar la declaratoria judicial de la nulidad de los actos o contratos estatales.[258]

   164. En la Sentencia C-088 de 2000, en la cual se estudió la constitucionalidad del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, cuya norma se refiere a los sobrecostos en la contratación estatal, la Corte señaló que “No se trata, pues, de que a través de las acciones populares, se debatan y decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que les corresponden y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto contractual de la administración y al código respectivo.”[259]

   165. A su turno en sede de control concreto, mediante la Sentencia T-446 de 2007, la Corte señaló que:

        “Sin embargo cabe recordar, que si bien la acción popular puede adelantarse independientemente de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial, para la protección de los derechos e intereses colectivos, tampoco se trata de acciones configuradas para desplazar los medios de defensa judicial ordinarios, dado que los bienes jurídicos que protege la acción constitucional son diferentes a aquellos que corresponden al juez ordinario; es decir, se está frente a mecanismos judiciales independientes con propósitos distintos y específicos.

        “En efecto, el juez constitucional de la acción popular tiene señalado por la Constitución y la ley su marco de acción para la protección de los derechos e intereses colectivos, pero ello no significa, como lo ha considerado esta corporación, que ‘a través de las acciones populares, se debatan y decidan controversias de tipo contractual, que tienen bien definidas las reglas que le corresponden y que son competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme al estatuto contractual de la administración y al código respectivo’. En igual sentido puede predicarse respecto de los casos que por efecto de la contratación deben debatirse y decidirse ante los jueces ordinarios conforme a la ley.

        “Sin embargo, lo anterior no obsta para que el juez de la acción popular aplique los remedios judiciales necesarios para proteger de manera efectiva los derechos e intereses colectivos que encuentre vulnerados. Sostener lo contrario implicaría que en determinadas situaciones la protección de tales derechos e intereses es inocua”.

   166. El legislador expidió el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437, sancionada el 18 de enero de 2011 y que entró en vigencia el 2 de julio de 2012, aplicable a las demandas y procesos que se instauraran con posterioridad a la entrada en vigencia, según lo dispuso su artículo 308. El artículo 103 de dicho Código, estableció que los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico. A su vez, en el artículo 104, determinó que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. Por su parte, en el Título Tercero, de la Parte Segunda del Código, que se refiere a los medios de control judicial, el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contempla las acciones populares en su artículo 144 como medios de control para la protección de los derechos e intereses colectivos. En tal virtud, en dicha norma señala que cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. A su vez, señala que cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento pueda el juez popular anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que adopte las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.

   167. Recién promulgado tal Código, con ocasión del debate planteado en la demanda que condujo a la expedición de la Sentencia C-644 del 31 de agosto de 2011, le correspondió a esta Corte establecer si la expresión: “sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos”, incluida en el inciso segundo del citado artículo 144 del CPACA, vulneraba los artículos 88, 29 y 229 de la Carta, al no permitir que los jueces constitucionales puedan anular los actos administrativos y los contratos de la administración en el marco de las acciones populares.

   168. En dicha Sentencia la Corte, en primer lugar, reiteró que “apoyada en la ley y la doctrina especializada, la jurisprudencia constitucional ha definido las acciones populares como el medio procesal con el que se busca asegurar una protección judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos, afectados o amenazados por las actuaciones de las autoridades públicas o de un particular, teniendo como finalidades: a) evitar el daño contingente (preventiva), b) hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o el agravio sobre esa categoría de derechos e intereses (suspensiva), c) o restituir las cosas a su estado anterior (restaurativa).[260] (subrayado fuera del texto). En segundo lugar, la Corte señaló que “el segmento normativo controvertido por el demandante resulta acorde con los artículos 29 y 229 de la Constitución Política, toda vez que la expresión cuestionada del inciso segundo del artículo 144 de la ley 1437 no desconoce el debido proceso judicial sino que por el contrario lo fortalece, como también clarifica los alcances que los jueces populares deben dar a sus sentencias, todo dentro del marco de la potestad de configuración normativa que tiene el legislador, sin que por esta razón se desconozcan el acceso a la administración de justicia o el carácter principal de las acciones populares.”[261] Entonces, dijo que, “el hecho que el legislador haya establecido en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 que el juez de la acción popular no puede decidir sobre la anulación de los actos administrativos y contratos estatales, en nada afecta el carácter principal o autónomo y no subsidiario de la acción. Se trata de una medida legítima del órgano legislativo que busca armonizar la regulación legal de los distintos medios de control judicial de la administración al establecer que en este tipo de acciones no es procedente anular contratos o actos de la administración, en tanto que para ello están las acciones contencioso administrativas correspondientes, o medios de control, como los denomina la Ley 1437 de 2011 a partir de su artículo 135.” Y agregó que, “Contrario a lo estimado por el actor, el beneficio derivado de la adopción de las decisiones relativas a la nulidad de los contratos y los actos administrativos en las acciones populares, equivale al reconocimiento y respeto por las reglas del proceso establecido en la ley para adoptar decisiones respecto a la validez de los actos y contratos de la administración en juicios específicos, ya que a través de esta acción se reclama la protección de derechos que pueden ser desconocidos sin que su titular sea convocado al proceso previsto por la ley para la adopción de tales decisiones. // El derecho de defensa de quien puede resultar afectado con la anulación de un contrato no se satisface simplemente con el hecho de que dicho afectado haya sido citado a la acción popular. El derecho al debido proceso implica ser juzgado conforme con el procedimiento señalado previamente para el propósito correspondiente.”

   169. Luego de reiterar lo expuesto en la Sentencia C-088 de 2000 y lo dicho en la Sentencia T-446 de 2007, en la Sentencia C-644 de 2011, la Corte señaló que “estas razones soportan ampliamente la limitación expresa de las facultades del juez en las acciones populares introducida por la Ley 1437 de 2011, de manera que sin privar a los ciudadanos de este importante instrumento, se evite el desconocimiento del derecho al debido proceso (C. Po. art. 29), el cual está protegido con la expresión demandada, segmento que si bien prohíbe la anulación del acto o contrato de la administración, da al juez popular la facultad de adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.”

   170. De la lectura del artículo 88 de la Constitución y del artículo 14 de la Ley 472 de 1997, en la citada Sentencia C-644 de 2011, la Corte concluyó también que la acción popular no fue diseñada por el legislador como mecanismo a través del cual el juez competente pueda decretar la anulación de un acto administrativo o de un contrato estatal y por esta razón, dijo, la limitación expresa de adoptar estas decisiones, no contraviene el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.), al tiempo que compartió la apreciación del Ministerio Público en su intervención en ese proceso cuando afirmó que “anular el acto o contrato no es indispensable para proteger derechos e intereses, pues el juez tiene a su alcance múltiples medidas para lograr la protección de éstos, sin necesidad de definir la validez del acto o contrato, lo cual es una tarea propia y exclusiva, conforme al principio de especialidad, de la autoridad judicial que tiene competencia para ello”.[262] Finalmente, la Corte señaló que

        “El juez popular no cumple funciones jurisdiccionales como las que ejerce el juez administrativo cuando decide un conflicto entre el Estado y un particular en la que deba decidir si un acto administrativo o un contrato está afectado de alguna causal de nulidad, sino que aquí tiene el papel de garante de un derecho colectivo. Del mismo modo, el juez de la acción popular, antes que dedicarse a determinar quién debía proferir un acto o cómo debía celebrarse un contrato, debe adoptar las medidas materiales[263] que garanticen el derecho colectivo afectado con el acto o contrato, cuya forma no consiste precisamente en disponer su anulación.[264]

        “Todo este conflicto no es nuevo, como se sabe, a partir de la expedición de la Ley 472 de 1998, que desarrolló el artículo 88 de la Constitución Política en relación con las acciones populares y de grupo, se ha planteado en la jurisprudencia la discusión acerca de si, mediante la acción popular, el Juez contenciosos administrativo, que es el competente para su conocimiento cuando la actuación surge de una acción o una omisión de una entidad pública, puede decretar la nulidad de un acto administrativo o de un contrato estatal.

        “El problema surgió porque la Ley 472 de 1998 no señaló expresamente que la acción popular sólo podría interponerse en los eventos en que el objeto perseguido por ella no pudiera alcanzarse mediante el ejercicio de otras acciones, como se dispuso expresamente para el caso de la acción de tutela.

        “Por esta razón, en algunas decisiones judiciales se ha sostenido que el juez mediante esta acción no puede pronunciarse sobre la nulidad de un contrato o de un acto administrativo, toda vez que esta competencia sólo puede ejercerse mediante un proceso ordinario; en otras se ha sostenido la tesis contraria para afirmar que la existencia de un proceso especial para declarar la nulidad de un acto administrativo o de un contrato no impide que mediante la acción popular el juez contencioso administrativo pueda también adoptar dichas decisiones, a partir de los cual se deduce el carácter autónomo de dicha acción.

        “Acudiendo a la doctrina del ‘derecho viviente’,[265] la Sala ilustrará el estado actual de la jurisprudencia del Consejo de Estado, que no ha sido pacífica sobre esta materia, generando de paso una inseguridad jurídica a los administrados y a los operadores judiciales.[266]

        (…)

        “Estas divergencias jurisprudenciales muestran que no hay suficiente claridad ni argumentos que impongan una cualquiera de las soluciones esbozadas. En este escenario, resulta válido que haya sido el legislador quien, en el ejercicio legítimo de su amplia facultad de configuración normativa (estudiado en el punto 3.1.4.), haya dado solución definitiva a este problema.

        “La expresión demandada adopta una solución que se distingue por permitir la conciliación de la existencia simultánea de dos medios judiciales de atacar la legalidad de un acto administrativo o de un contrato estatal, en un caso para obtener la nulidad, y en otro para lograr la protección de los derechos o intereses colectivos.

        “De esta manera, se establecen reglas claras orientadas a la protección de los derechos e intereses colectivos y, al mismo tiempo, se respeta celosamente el derecho fundamental al debido proceso y el acceso a la administración de justicia de quienes puedan verse afectados por la nulidad de un acto o un contrato estatal, por cuanto como lo ha señalado esta Corporación:

        ‘Corresponde a la noción de debido proceso, el que se cumple con arreglo a los procedimientos previamente diseñados para preservar las garantías que protegen los derechos de quienes están involucrados en la respectiva relación o situación jurídica, cuando quiera que la autoridad judicial o administrativa deba aplicar la ley en el juzgamiento de un hecho o una conducta concreta, lo cual conduzca a la creación, modificación o extinción de un derecho o la imposición de una obligación o sanción.

        ‘En esencia, el derecho al debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional.

        ‘Del contenido del artículo 29 de la Carta y de otras disposiciones conexas, se infiere que el derecho al debido proceso se desagrega en una serie de principios particularmente dirigidos a tutelar la intervención plena y eficaz del sujeto procesal y a protegerlo de la eventual conducta abusiva que pueda asumir la autoridad que conoce y resuelve sobre la situación jurídica sometida a su decisión. En tal virtud, y como garantía de respeto a dichos principios, el proceso se institucionaliza y normatiza, mediante estatutos escritos que contienen mandatos reguladores de la conducta de las autoridades administrativas o judiciales, encaminados a asegurar el ejercicio regular de sus competencias.’[267]

        “La Constitución en su artículo 88 establece que la ‘ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos’, de tal suerte que lo regulado por la ley 1437 de 2011 y ahora cuestionado, corresponde a un texto elaborado para dar cumplimiento por parte del Legislador al deber que se encuentra determinado en la Carta. El Congreso de la República dentro de su potestad de configuración normativa, desarrolló la materia de manera adecuada y con fundamento en una razonable[268] distribución de competencias al interior de la jurisdicción, garantizando el debido proceso, el acceso a la justicia de los ciudadanos y de la misma administración, como también aportando seguridad jurídica a los operadores judiciales.

        “Recuerda la Sala que el Código Contencioso Administrativo (D. 01 de 1984) es anterior a la Constitución de 1991, por lo que resultaba necesario que el legislador pusiera término a esta controversia jurisprudencial.”

   171. Así las cosas, la Sala encontró que carecían de fundamento los reparos formulados por el demandante contra la expresión contenida en el inciso segundo del artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 y al no existir vulneración de los preceptos superiores invocados por el actor, la Corte declaró la exequibilidad de la expresión acusada por lo cargos estudiados en esa oportunidad.

   172. Finalmente, de nuevo en sede de control concreto, mediante la Sentencia T-176 de 2016, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional recapituló las reglas que hasta ese momento podían extraerse de las decisiones del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, indicando que al juez popular (i) le estaba vedado anular actos administrativos, (ii) le estaba permitido suspender la ejecución de un acto si afectaba intereses o derechos colectivos y se probaba su ilegalidad, y (iii) no le estaba permitido suspender sus efectos si, pese a afectar intereses o derechos colectivos, no se probaba su ilegalidad, caso en el cual debía adoptar medidas diferentes a la suspensión, como la inaplicación a partir de lo establecido en el artículo 4 de la Constitución. Pese a lo anterior, afirmó que la tesis que prohijaba la imposibilidad de anular y la competencia para suspender era problemática dado que (i) admitir una suspensión indefinida quebrantaría la seguridad jurídica y la pretensión de certeza en el Derecho, y (ii) podría darse el caso de fallos contrarios, uno en la vía de lo contencioso administrativo y otro en la vía constitucional.[269]

   173. Ante dicho panorama, esta Sentencia precisó que “la norma contenida en la Ley 1437 de 2011 acarrea distintos problemas a los que se enfrentarían los jueces de acciones populares al decidir sobre la legalidad de un acto administrativo, pues a pesar de verificar que el acto es nulo, solamente pueden decretar la suspensión.” Por lo que agregó que esta situación imponía “una carga adicional” a los jueces populares en estos casos, dado que estará a su cargo “argumentar con suficiencia qué implicaciones tiene la suspensión de un acto administrativo que amenace o vulnere derechos o intereses colectivos y porqué razón es posible adoptar esa medida en caso de que el juez haya negado la nulidad de un acto.”[270]

   174. Así, el inciso segundo del artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –para los casos a los que este estatuto se aplica, esto es las demandas y procesos iniciados después del 2 de julio de 2012, con lo cual el que es objeto de análisis quedó excluido por haberse iniciado el 5 de noviembre de 2010–, vino a resolver una primera duda y dejó claro que el juez popular no puede “anular el acto o el contrato”; sin embargo, la norma del inciso segundo de ese artículo que también fue demandada señala que, “sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos”, la cual también fue declarada exequible por la Corte mediante la Sentencia C-644 de 2011 por las razones y consideraciones en ella expuestas. En este escenario, ¿cómo debe interpretarse, entonces, la competencia del juez popular antes y después de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011, en este último caso para los procesos en los cuales es aplicable dicha normatividad? y, antes y después de dicho momento, ¿qué tipo de medidas se han adoptado o pueden adoptarse bajo el imperativo de la protección de los derechos e intereses colectivos?

   175. En este punto, es preciso señalar que en Sentencia de Unificación del 13 de febrero de 2018,[271] la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado al analizar un asunto al que le era aplicable el Código Contencioso Administrativo entonces contenido en el Decreto Ley 01 de 1984[272] y en el que el actor pedía la nulidad de un acto administrativo, recogió las diferentes tesis existentes hasta el momento[273] y solo en tratándose de actos administrativos unificó la posición de esa Alta Corporación en el sentido de estimar la incompetencia del juez popular para anularlos y, por lo cual, señaló que “en estos casos, el juez debe emitir cualquier otra orden de hacer o no hacer con el fin de proteger o garantizar los derechos e intereses colectivos vulnerados, o que estén en inminente peligro de ello.” Esta tesis la fundó en varios criterios, (i) uno de orden finalista, en la medida en que esta acción constitucional no sustituye las finalidades y competencias de otras acciones judiciales; (ii) otro de orden sistemático, dado que el tipo de juicio que se realiza por el juez popular no está cubierto por una racionalidad estricta de legalidad, sino más bien de “razonabilidad o ponderación de principios jurídicos en colisión, lo cual implica una visión más amplia del juez [popular].” Aunado a lo anterior, esta tesis se sustentó en un criterio de (iii) razón práctica, en tanto el principio de separación de jurisdicciones es fundamental para la garantía de la seguridad jurídica y el acceso a la administración de justicia, evidenciando a continuación las diferencias fundamentales entre las acciones de nulidad y restablecimiento –en el marco del CCA– y la acción popular, y la indeseabilidad de que una concurrencia de competencias generara decisiones, por ejemplo, contradictorias. Como consecuencia de esta postura, agregó que:

        “Así las cosas, si el juez de la acción popular encuentra que el acto administrativo vulnera derechos e intereses colectivos, podrá adoptar todas las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos (salvo la anulación del acto o contrato). A guisa de ejemplo, el juez podría adoptar las siguientes medidas: (i) La inaplicación total o parcial con efectos interpartes -artículo 148 de la Ley 1437;[274] (ii) interpretación condicionada del acto administrativo; (iii) la suspensión de los efectos -eficacia- sin que ello obligue al juez ordinario a declarar la nulidad del mismo, puesto que el ámbito de análisis es diferente.” (Negrilla fuera de texto).

   176. Meses después, en la Sentencia de Unificación del 14 de agosto de 2018,[275] la misma Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado verificó, en el caso sometido a su consideración, el quebrantamiento de los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y la defensa de los bienes de uso público, procediendo a: (i) declarar la nulidad de un contrato de arrendamiento que había recaído sobre uno de tales bienes; y, (ii) ordenar al funcionario público respectivo, la ejecución de los actos necesarios para hacer efectiva la restitución del inmueble. En la parte motiva de esta providencia, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado afirmó que el alcance de la unificación de la sentencia previamente referida –la del 13 de febrero de 2018– se había inscrito únicamente en el marco de actos administrativos y no en el de los contratos estatales,[276] por lo cual, adujo que asumía en este caso una de las posiciones que hasta entonces había expuesto la Sección Tercera en eventos semejantes por considerarla adecuada y, por virtud de la cual, “huelga reiterar que, a través de la acción popular, se puede dejar sin efectos o anular, los contratos estatales violatorios de la moral administrativa y que ponen en peligro el patrimonio público, como lo viene señalando de tiempo atrás la Corporación.”[277] (Negrilla fuera de texto).

   177. A partir de lo descrito, se concluye que, (i) antes de la entrada en vigor del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no existía una posición unificada en el Consejo de Estado sobre el alcance de las competencias del juez popular en asuntos en los que la fuente del daño –o del riesgo de daño– a intereses y derechos colectivos fuera un acto administrativo o un contrato, y tampoco existía una regla legal específica que dirimiera la situación. (ii) Con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo aplicable a los procesos iniciados a partir de su vigencia, esto es, a los procesos iniciados a partir del 2 de julio de 2012,[278] existe una regla específica y clara que impide al juez popular anular actos administrativos o contratos, esto es, el inciso segundo del artículo 144, declarado exequible por la Corte mediante la Sentencia C-644 de 2011. Ahora bien, (iii) para las acciones populares iniciadas antes de la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y a las que, por lo tanto, se les aplica el Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto Ley 01 de 1984 y las reglas de la Ley 472 de 1998, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha unificado su jurisprudencia, unificación que, en todo caso, aún genera dudas sobre su alcance. De un lado, frente a actos administrativos –en la Sentencia del 13 de febrero de 2018– se señaló que no se podía declarar su nulidad pero que, en todo caso, era válido inaplicar o suspender los efectos del acto administrativo; mientras que, respecto de un contrato estatal sobre un bien inmueble público –que adolecía de objeto ilícito, la Sentencia del 14 de agosto de 2018– concluyó que era viable declarar la nulidad del contrato. Insiste la Sala en que estas posiciones se enmarcan en el anterior estatuto de lo contencioso administrativo, contenido en el Decreto Ley 01 de 1984.

   178. Por último, encuentra la Corte que la primera tesis, esto es, la sostenida en la Sentencia del 13 de febrero de 2018, también se reflejaría sobre los casos objeto de acción popular incoados en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo pues, a partir de la prohibición prevista en el artículo 144, también puede sostenerse la posibilidad de adoptar medidas tales como la inaplicación y suspensión de actos administrativos, cuestionamiento que sigue generando posiciones divergentes en el Consejo de Estado. En este sentido, por ejemplo, en la Sentencia del 27 de abril de 2020[279] se consideró la inviabilidad de suspender los efectos de un contrato estatal en vigencia de la regla del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, aduciendo que:

        “Aún más, el juez de la acción popular no puede evadir la prohibición de anular actos administrativos o contratos estatales, a través de medidas alternativas, por ejemplo, la suspensión o inaplicación de un acto, o dejar sin efectos un contrato - facultad reservada a las partes a través de la institución del mutuo disenso art. 1602 CC-.

        “Un proceder en ese sentido, equivaldría a violar un mandato expreso del legislador, mediante figuras que soterradamente se intentan asemejar a la nulidad (...).”

   179. A partir de las premisas aquí establecidas con base en este panorama normativo y jurisprudencial, a continuación se procede a analizar el cargo invocado.

        Inexistencia de defecto orgánico y de desconocimiento del precedente constitucional en el presente caso

   180. La Sala retoma algunos de los supuestos fácticos y jurídicos que ya ha mencionado. El primero consiste en que la acción popular que dio origen a la sentencia cuestionada se ejercitó el 5 de noviembre de 2010, esto es, antes de la expedición y entrada en vigencia del CPACA contenido en la Ley 1437 de 2011 que entró en vigencia el 2 de julio de 2012 y que es aplicable a las demandas y procesos iniciados a partir de esa fecha. El segundo tiene que ver con las principales decisiones adoptadas en la Sentencia del 5 de julio de 2018 por la Subsección A de la Sección Tercera en el caso objeto de análisis, esto es, (i) suspender los efectos de los Acuerdos 007 del 3 de abril y 010 del 15 de abril de 2000 proferidos por el Concejo Municipal de Valledupar; (ii) declarar la cesación de los efectos del Convenio de Aporte del 18 de mayo de 2000, elevado a Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de 2000, otorgada en la Notaría Tercera de Valledupar; y, (iii) transferir a favor del Municipio de Valledupar la propiedad del predio que éste le transfirió a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata a través del Convenio de Aporte del 18 de mayo de 2000, elevado a Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de 2000, otorgada en la Notaría Tercera de Valledupar y en el cual se construyó el Parque de la Leyenda Vallenata. El tercero, y último, se refiere al cargo invocado por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata conforme al cual consideró que, por los efectos prácticos, esto es, de restituciones mutuas, el juez popular declaró en últimas la nulidad de actos y contratos desconociendo lo sostenido por (i) la Corte Constitucional en la Sentencia C-644 de 2011, respecto del artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y (ii) el Consejo de Estado en decisiones de los años 2003, 2006 y 2008. En concreto sostuvo que:

        “De lo anterior se evidencia que si bien la sentencia cuestionada no anula formalmente el Convenio suscrito, materialmente tiene los mismos efectos que una declaración de nulidad y por lo tanto contraviene lo señalado en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011 y el precedente sentado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-644 de 2011.

        “De igual forma la citada sentencia priva de efecto útil a la norma legal y al fallo constitucional, pues el juez de la acción popular evade la prohibición legal simplemente dejando de emplear los términos proscritos por la ley pero en la práctica le confiere a su decisión los mismos efectos que una declaratoria de nulidad.”

   181. A juicio de la Sala Plena, el juez popular no incurrió en el defecto orgánico y de desconocimiento del precedente constitucional invocado -contenido en la Sentencia C-644 de 2011- por los siguientes motivos. De un lado, porque la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata al interponer la acción de tutela el 1 de febrero de 2019, alegó como fundamento de la presunta ausencia de competencia de la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, una regla jurídica que no era aplicable al caso analizado, dado que, por la fecha de iniciación de la acción popular -5 de noviembre de 2010-, el trámite estaba regulado por las disposiciones existentes de manera previa al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011 que entró en vigencia el 2 de julio de 2012 y cuyo artículo 308, inciso segundo, dispuso que ese Código sólo se aplica a las demandas y procesos que se instauraran con posterioridad a la entrada en vigencia del mismo; ello significa que, según lo dispuso el inciso tercero de ese mismo artículo, las demandas y los procesos en curso a la vigencia de la Ley 1437 de 2011, siguieron rigiéndose y culminarán su trámite conforme al régimen jurídico anterior, esto es, el previsto en el Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984 y la Ley 472 de 1998, que claramente no contemplaban la regla que la Fundación exige aplicar, esto es, el artículo 144 del CPACA. Por la misma razón, no puede imputarse un desconocimiento de lo sostenido y resuelto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-644 de 2011, pues esta última se profirió para revisar la conformidad del artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011 con la Constitución vigente en ese mismo año.

   182. De otro lado, porque a la ausencia tanto de regla expresa previa –de origen legal– sobre la posibilidad de anular o no actos administrativos y contratos en el marco de una acción popular, como de la Sentencia C-644 de 2011 que consagró un precedente, se suma la existencia de la Sentencia C-215 de 1999 de la Sala Plena de la Corte Constitucional que esa sí había acogido la tesis de anular actos administrativos y contratos estatales, así como otra Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, al mismo tiempo, acogía (i) la prohibición de anular actos administrativos pero, en todo caso, (ii) contemplaba la permisión de inaplicarlos con efectos inter partes o suspender sus efectos cuando vulneren la Constitución Política o la ley. Sobre la línea jurisprudencial de dicha Corporación, la parte accionante citó en la acción de tutela algunos fallos proferidos antes del año 2018, que asumieron la tesis sobre la prohibición de declarar nulidades; sin embargo, como se analizó en el acápite previo, esta es una visión parcial de la construcción jurisprudencial de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado a la fecha en la que se profirió la providencia objeto de oposición, pues por virtud de la Sentencia del 13 de febrero de 2018, la inaplicación o la suspensión de los efectos era posible.

   183. Pero, además de lo anterior, en el año 2016, esta Corte se refirió al tema y consideró la viabilidad de la inaplicación o la suspensión de los actos de la administración incluso en vigencia de la regla del artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011, con lo cual aquello que era exigible al juez popular debe enmarcarse en un panorama en el que la suspensión o figuras similares se habían considerado admisibles tanto por el Consejo de Estado como por esta Corporación.

   184. En todo caso la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no anuló los Acuerdos Nos. 007 del 3 de abril y 010 del 15 de abril de 2000 proferidos por el Concejo Municipal de Valledupar ni declaró la nulidad del Convenio de Aporte del 18 de mayo de 2000 celebrado entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata elevado por las mismas partes a Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de 2000, otorgada en la Notaría Tercera de Valledupar, sino que en virtud de las facultades que tenía el juez popular reconocidas por la ley y la jurisprudencia vigente para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos, procedió a suspender los efectos de los citados Acuerdos y a declarar la cesación de los efectos del Convenio de Aporte del 18 de mayo de 2000 celebrado entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata elevado por las mismas partes a Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de 2000, otorgada en la Notaría Tercera de Valledupar, y en consecuencia, ordenó transferir a favor del Municipio de Valledupar la propiedad de las 23 hectáreas en el que está construido el Parque de la Leyenda Vallenata que le transfirió a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.

   185. Además de lo anterior, en todo caso, dio cuenta de las razones por las cuales, asumiendo que la posición unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo era aquella prevista en la Sentencia del 13 de febrero de 2018, estimó necesario en este caso adoptar remedios dirigidos a la suspensión y cesación de efectos tanto de los Acuerdos proferidos por el Concejo Municipal de Valledupar como del Convenio de Aporte celebrado entre ese Municipio y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata el 18 de mayo de 2000, elevado por las mismas partes signatarias a Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de 2000 de la Notaría Tercera de Valledupar, respectivamente, con miras a hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos que encontró lesionados, en el marco de las alternativas previstas en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998[280] y precisando que dicha determinación materialmente no implicaba una especie de declaratoria de nulidad vedada de tales actos y del citado Convenio de Aporte. En otras palabras, en este caso, el juez popular dio cuenta de las razones que lo llevaron a tomar tal determinación.

   186. En este sentido, al atender un reparo similar de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata contra la sentencia de primera instancia en el mismo proceso popular, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado afirmó que ninguna de las órdenes impartidas afectaban desde su nacimiento –como sí ocurriría en la nulidad– el Convenio de Aporte, pues “de un lado, no se retrotrajeron las prestaciones que se ejecutaron en el contrato, como si éste no hubiera existido jamás y, de otro, porque la nulidad y, en consecuencia, sus efectos, no operan de pleno derecho”, sin una sentencia que así lo declare, precisando que las medidas adoptadas eran aquellas estrictamente “pertinentes y necesarias para restablecer los derechos colectivos enunciados.”

   187. Según esta explicación, verifica la Sala que, contrario a lo afirmado por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, en este caso, la decisión no supuso un restablecimiento de la situación como si el Convenio nunca se hubiera celebrado, pues no hubo una restitución mutua integral y plena a la situación preliminar, requiriéndose que la misma sentencia dispusiera, por ejemplo, la transferencia del predio en favor del Municipio de Valledupar pues ello no podía entenderse a partir de la suspensión y cesación de efectos que se dispuso. En este sentido, y bajo los presupuestos que encontró –la defensa de un bien de uso público cuya titularidad no podía trasladarse– el juez popular aplicó una opción que, se insiste, había avalado el Consejo de Estado e incluso sugerido la Corte Constitucional en aquellos casos en los que se evidencia la ilegalidad de la actuación y de la decisión y, además de ello, la configuración de los elementos que permiten afirmar la lesión de un bien colectivo.

   188. Aunado a lo anterior, en atención a que la Procuradora Doce Judicial II Administrativa invocó en la acción popular la presunta lesión de la moralidad administrativa y a que, para su acreditación, el análisis pasa por evidenciar un aspecto objetivo[281] que puede estar inescindiblemente ligado a un problema de legalidad,[282] en la Sentencia del 5 de julio de 2018, el Consejo de Estado también expuso por qué, en este caso, la situación advertida no se refería a un asunto de mera incompatibilidad de unos Acuerdos y Convenios frente a una norma que le era aplicable, sino que tanto la demanda como la obligación del juez consistía en evidenciar un elemento subjetivo, referido al ánimo de contradecir el interés público, de ir contra aquél. Por lo anterior, pese a las coincidencias que podía plantear el análisis, indicó que el juez popular no estaba usurpando las funciones del juez de lo contencioso administrativo.

   189. Por último es de advertir que, tal como se mencionó en la Sentencia T-176 de 2016, la suspensión o cesación de los efectos de actos o contratos no dejan de ser opciones que pueden ser problemáticas bajo una regla tan clara como la prevista en el artículo 144 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contenido en la Ley 1437 de 2011, regla que, no obstante, no es aplicable al presente asunto y a la que, por lo tanto, la Sala Plena no se referirá pues el alcance de dicha disposición –ajena a la acción popular contra la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata – no es el objeto de este proceso. Así, de lo expuesto previamente se concluye, por las características ya referidas, que es al juez popular a quien le corresponde en cada caso particular analizar el alcance que debe tener su decisión para que, sin desconocer las líneas jurisprudenciales claras en la materia, no desatienda la obligación que como juez constitucional lo vincula a la supremacía constitucional y, por tanto, al respeto, protección y garantía de los bienes superiores que por esta acción se invocan. En la justificación del alcance de su decisión, frente a las posibilidades de adecuación de la situación probadamente amenazante o lesiva de dichos intereses, debe estar el compromiso por ponderar, se insiste, la decisión jurídicamente posible y necesaria en cada contexto para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos.

   190. También es claro que no se incurre en un vicio competencial porque el juez haya proferido la decisión de suspender los efectos de los Acuerdos ni del Convenio de Aporte, pese a que, presuntamente, las acciones de lo contencioso administrativo hayan caducado –argumento expuesto por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en sede de tutela–, pues contrario a lo afirmado por la citada Fundación, el medio de control de simple nulidad en relación con los Acuerdos no caduca, el medio de control del Convenio de Aporte tampoco y la acción constitucional popular no está sometida a un plazo.[283] Esta acusación por parte de la tutelante derivó del hecho de afirmar que detrás de la demanda de la Procuraduría Doce Judicial II Administrativa existía una pretensión de controversias contractuales o similar, que, como se afirmó en la misma sentencia y ahora se avala, no fue el objeto de la demanda.

   191. Por los motivos expuestos, no es dable afirmar la configuración de un defecto orgánico y de contera del desconocimiento del precedente judicial por presunto exceso en el ejercicio de la función jurisdiccional atribuible al juez popular.

   192. Dicho lo anterior, la Sala Plena deberá abordar a continuación los defectos adicionales planteados por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata para, a partir de dicho examen, determinar si en este caso se incurrió o no en la violación del derecho al debido proceso invocado. En lo que sigue, será preciso estudiar si en el asunto objeto de controversia la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió o no en defecto sustantivo por interpretación y aplicación normativa incorrecta y/o en defecto fáctico debido a una presunta valoración probatoria equivocada.

        2. La sentencia de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado no incurrió en un defecto sustantivo[284]

        Formulación del problema jurídico

   193. ¿La interpretación acogida en la Sentencia del 5 de julio de 2018 por la Subsección A de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo al encuadrar este caso en el inciso 1 del artículo 355 de la Constitución, sin valorar la incidencia que tenía el artículo 71 de la Carta, y desconociendo que la Corte Constitucional ha señalado que la prohibición allí contenida no es absoluta y que, por lo tanto, cuenta con numerosas excepciones desarrolladas por esta Corporación cuando tienen por finalidad garantizar la colaboración de los particulares con el Estado dirigidas a cumplir fines estatales y promover el interés general, al tiempo que la Constitución no determinó que los únicos recursos que el Estado puede transferir a particulares son los recursos dinerarios, pues contrario a ello, la Corte ha declarado la constitucionalidad de las normas que contemplan la transferencia de recursos en especie, muebles o inmuebles, en sentencias que el Consejo de Estado no estudió sino que se limitó al análisis de un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil? Aunado a lo anterior, ¿la referida autoridad judicial incurrió en defecto sustantivo al señalar igualmente en la citada Sentencia del 5 de julio de 2018 que, conforme el inciso 2 del artículo 355 de la Constitución, no es válido celebrar los contratos allí previstos cuando la transferencia que realiza el Estado a favor de particulares se hace con bienes inmuebles y no con recursos del respectivo presupuesto?

        Breve caracterización del defecto sustantivo. Reiteración de la jurisprudencia[285]

   194. La jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto sustantivo se puede configurar, entre otros casos, cuando: (i) la decisión que se cuestiona tiene como fundamento una norma que no es aplicable; (ii) al margen de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma que efectúa el juez ordinario, no es, prima facie, razonable, o es una interpretación contraevidente o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes, de manera que se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada; (iii) el juez no tuvo en cuenta sentencias que han definido el alcance de la decisión con efectos erga omnes; (iv) la norma aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución; (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición; (vi) no se realiza una interpretación sistemática de la norma, es decir, se omite el análisis de otras disposiciones aplicables al caso; y, (vii) se desconoce la norma aplicable al caso concreto.[286]

   195. El mencionado defecto revela las siguientes características principales: (i) al juez de tutela le corresponde respetar la autonomía e independencia judicial, salvo en los casos en los que la valoración del juez ordinario no sea conforme a la Constitución Política, de tal manera que sea irrazonable y afecte garantías constitucionales; y, (ii) se debe comprobar la incidencia del error en la decisión y de la afectación de los derechos constitucionales.

        Sobre el contenido y alcance del artículo 355 de la Constitución Política

   196. Esta norma señala lo siguiente:

        “Artículo 355. Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

        “El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.”

   197. A partir de una primera aproximación, el primer inciso contempla, a modo de regla general, que a todos los órganos que integran la estructura del Estado, sea que formen parte de las Ramas y Organizaciones o estén configurados como órganos autónomos, y cualquiera que sea el nivel u orden al que pertenezcan, les está prohibido decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

   198. El artículo 113 de la Constitución señala que son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva y la judicial, cada una de las cuales está integrada por órganos; a su vez, esa misma disposición señala que además de los órganos que integran las Ramas del Poder, existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado, algunos de los cuales más adelante se agrupan por la propia Constitución en Organizaciones -como la organización electoral, la organización para el ejercicio de las funciones de control fiscal o la organización para el ejercicio de las funciones de ministerio público-. Los diferentes órganos del Estado, finalmente señala la citada norma constitucional, tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente en la realización de sus fines.

   199. Entre tales órganos del Estado se encuentran las entidades territoriales. Primero, porque de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, Colombia que es un Estado Social de Derecho, está organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales que, en consecuencia, forman parte de ella. Segundo, porque el artículo 115 de la Constitución determina que, entre otras, las alcaldías -al referirse a los municipios-, forman parte de la Rama Ejecutiva. Tercero, porque el artículo 286 de la Constitución determina que son entidades territoriales, entre otras, los departamentos, los distritos y los municipios, los cuales, según lo ordena el artículo 287 Superior, gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley. Cuarto, porque el artículo 310 de la Constitución señala que el municipio es la entidad fundamental de la división político – administrativa del Estado, al cual le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes. A través del Concejo Municipal y en los términos que señala el artículo 313 de la Constitución, le corresponde, entre otras, reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a su cargo; adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas; autorizar al alcalde para celebrar contratos; expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos; y, las demás que la Constitución y la ley le asignen. Por conducto del alcalde municipal y en los términos que señalan los artículos 314 y 315 de la Constitución, le corresponde, entre otros, cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del Gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del Concejo; dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto; y, las demás que la Constitución y la ley le señalan.

   200. Los municipios son entonces, como entidades territoriales, órganos de una de las Ramas u órganos del Poder Público y, por lo tanto, destinatarios de las reglas previstas en el artículo 355 de la Constitución Política, esto es, (i) de la prohibición de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado; y, (ii) de la facultad, a través de su gobierno municipal, con recursos del respectivo presupuesto municipal aprobado por el Concejo, de celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con los respectivos planes de desarrollo y en los términos reglamentados por el Gobierno Nacional.

   201. Por su parte, el inciso primero del artículo 355 no distingue si se trata de auxilios de recursos públicos, sea que estén o no incorporados como rentas y apropiaciones o gastos en los respectivos presupuestos; o, de donaciones de bienes públicos que forman parte de su patrimonio público, sea que estén o no contabilizados como activos en su respectiva contabilidad; de ello se infiere que la prohibición comprende las dos clases: recursos y bienes públicos. A su vez, el inciso segundo del mismo artículo 355, a modo de excepción a dicha prohibición, dispone que el Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, podrá, solo con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes y programas de desarrollo y con sujeción estricta a las reglas que se expidan para el efecto.

   202. Dado que estas dos previsiones normativas han tenido desarrollos precisos, en lo que sigue, la Corte se referirá a dos elementos en particular. Por un lado, al sentido y alcance de la prohibición general establecida en el inciso primero del artículo 355 superior. Y, por otro lado, a las excepciones a dicha prohibición, tanto la contemplada en el inciso segundo del propio artículo constitucional, como las contenidas en otras normas constitucionales, según lo ha decantado la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

        Sentido y alcance de la prohibición prevista en el inciso 1 del artículo 355 de la Constitución Política. Reiteración de la jurisprudencia

   203. Antes de 1991, fue tal la preocupación generada con motivo de las donaciones y auxilios con recursos del tesoro y el patrimonio público a favor de particulares que una de las motivaciones populares para convocar la Asamblea Nacional Constituyente fue la necesidad de erradicarlos. Así, por ejemplo, el movimiento estudiantil que promovió la marcha del silencio, al llamar a la solidaridad nacional con el fin de iniciar una cruzada por el país, el 22 de octubre de 1989 extendió una amplia invitación a los colombianos para solicitarles el respaldo a la iniciativa por ellos presentada al entonces Presidente de la República de convocar un plebiscito para que a su vez el constituyente primario convocará a una Asamblea Nacional constituyente que reformara la Constitución en varios temas, entre ellos, la eliminación de las donaciones y los auxilios parlamentarios. Una vez convocada la Asamblea Nacional Constituyente, en ella se presentaron los proyectos que luego de ser discutidos, aprobados y debidamente promulgados, se convirtieron en el numeral 4 del artículo 136[287] y el artículo 355 de la Constitución Política vigente. Inclusive, en lo que se refiere a auxilios, a consideración de dicha Asamblea, se presentó un proyecto de Acto Constituyente de vigencia inmediata que tenía por objeto evitar que las partidas del año 1991 siguieran utilizándose de manera contraria a los intereses públicos. Con el citado proyecto se buscaba que los recursos públicos se destinaran a inversiones físicas directas y que se asegurara su control fiscal, de suerte que no volviera a ocurrir que “los miles de millones de los auxilios se vayan por caminos desconocidos sin auditoría de ninguna clase. Esto mientras inicia su vigencia la reforma definitiva de la Constitución que los erradica totalmente”. En las Gacetas de la Asamblea Nacional Constituyente se registra que:

        “Inicialmente todos los auxilios se destinaban para ejecución directa por los municipios, juntas de acción comunal o agencias gubernamentales. A la vuelta de pocos años, sin embargo, alguien se inventó la figura de las fundaciones o corporaciones privadas como destinatarias de los recursos y se las ingenió para, a través de ellas, manejar autónomamente fondos públicos, prácticamente sin control fiscal; lo que permitió inclusive atender con ellos gastos o inversiones personales del congresista que decretaba el auxilio o el pago de activistas electorales y el directo soborno a jefes municipales o comunales.

        “Ensayado el sistema con éxito por unos pocos, rápidamente cundió, al punto que de las partidas decretadas para la vigencia fiscal de 1991, según el presupuesto aprobado por el Congreso en el segundo semestre de 1990, algo más del NOVENTA POR CIENTO (90%), se destina a personas jurídicas privadas, con fines tan generales que equivalen a cualquier cosa y sólo el nueve y medio por ciento (9.5%) se lleva a ejecución directa por los municipios, agencias del gobierno y juntas de acción comunal.

        “Lo anterior, pese a que el artículo 76, numeral 20 de la constitución obliga a sujetar estrictamente tales recursos a los planes y programas de fomento regional. La desviación sucede porque, como dice el señor C. General, la norma que reglamenta dicho artículo, dictada por el mismo congreso, la ley 25 de 1977, 'es lo suficientemente amplia y en la práctica autoriza cualquier tipo de gasto con ellos'.

        “La evolución de las cuantías destinadas a auxilios parlamentarios ha tomado características alarmantes en el tiempo reciente. Mientras entre 1980 y 1990 crecieron en un promedio de 21.9% anual, hasta llegar a DOCE MIL MILLONES de pesos en el último de tales años, para 1991 la partida decretada por el Congreso y distribuida entre los diversos ministerios, supera los VEINTISIETE MIL MILLONES. Es decir, para el año en curso el total decretado dio el impresionante salto de doce mil a veintisiete mil millones, superando en más de seis veces el promedio anual de los últimos once años. ¿Sería el último estertor de un sistema que todos sabíamos condenado a su fin en la Asamblea Constituyente?

        “Esta cuantía significa un promedio de 86 millones por parlamentario, de su libre disposición, sin control de ninguna especie, porque como lo confiesa el mismo C. General, 'hasta el presente la tarea fiscalizadora ha sido, francamente, escasa, en parte debido al crecido control de los dineros públicos que manejan las sociedades de utilidad común es escaso, el de los que llegan a las personas naturales es inexistente'. (Informe Financiero del Contralor, Enero de 1991).

        “En otras palabras, estamos ante el hecho cierto de veintisiete mil millones de recursos nacionales sin control alguno.

        “Claro que el promedio antedicho, de 86 millones por congresista, en la práctica presenta enormes distancias entre unos y otros. En un examen preliminar de los auxilios decretados para 1991, se encuentra que algunos parlamentarios encauzan hacia sus fundaciones cerca de cuatrocientos millones de pesos, mientras otros solamente disponen de treinta o cuarenta millones. Esa diferencia obedece a múltiples razones, la mayoría de ellas muy poco santas.

        “Por desgracia, el mal ha hecho metástasis en todo el sistema colegiado del país. Lo que sucede con los auxilios decretados por los congresistas, se repite en las asambleas departamentales y en los concejos municipales. Según los más conservadores cálculos, las partidas de las que disponen libremente los diputados y concejales superan los cuarenta mil millones de pesos. Para la muestra un botón: en Bogotá D.E. son cerca de 2.400 millones y no hay asamblea, por pobre que sea su departamento, en la que esta cifra baje de 1.000 millones.

        “En total, por consiguiente, estamos ante la abrumadora cifra de setenta mil millones pesos del erario público que este año de gracia de 1991, podrían gastarse sin control y muchas veces, con fines torticeros, muy distintos a los del bien común. Es sin duda, una fuente de corrupción que debe extirparse.

        “La Comisión cuarta de esta Asamblea Constituyente aprobó ya la total eliminación de los auxilios parlamentarios. Esta prohibición será sin duda ratificada por el plenario. Pero obrará hacia adelante. Mientras tanto, si no hacemos algo, permitiremos que culmine una irregularidad sin nombre con la cifra más alta de la historia. No tendríamos justificación ni perdón si lo hiciéramos”[288] (Negrillas fuera de texto original).[289]

   204. De conformidad con lo anterior, desde épocas muy tempranas, esta Corporación reconoció que la restricción prevista en la Carta Política fue concebida como una respuesta, entre otros, a los denominados “auxilios parlamentarios”, que, además de traer aparejadas nefastas consecuencias para el erario, desacreditaron el ejercicio de la política y desnaturalizaron la filosofía con la que inicialmente fueron concebidos.

   205. Así, por ejemplo, en la Sentencia C-372 de 1994, la Corte hizo una amplia reseña de los antecedentes de tal institución, en los siguientes términos:

        “La Constitución Política de 1886, dentro del ámbito de competencias del Congreso de la República, incluyó el fomento de ‘empresas útiles y benéficas, dignas de estímulo o apoyo’ y, a su vez, confirió a las Asambleas departamentales la facultad de fomentar industrias, con los recursos propios de la respectiva entidad territorial. Esta preceptiva permaneció en vigor hasta el momento en que operó la derogación de dicha Carta por parte de la Constitución de 1991. Sin embargo, resulta pertinente anotar que bajo la reforma de 1945, se condicionó la referida facultad del legislativo a la ‘estricta sujeción a los planes y programas correspondientes’.

        “De igual forma, conviene señalar que la reforma constitucional de 1968, consolidó la posibilidad de otorgar esos auxilios y ayudas no sólo en referencia al Congreso sino también respecto de las Asambleas y de los Concejos municipales (Art. 187, inciso 3o.). En lo que atañe al Congreso, el acto legislativo número 1 de ese año, reservó en forma exclusiva al gobierno la iniciativa de los proyectos de ley sobre el gasto público, dejándoles a los congresistas, como contrapartida por la pérdida de competencia y a título de excepción, la libre iniciativa en los proyectos atinentes al fomento ‘de las empresas útiles o benéficas dignas de estímulo o apoyo, con estricta sujeción a los planes y programas correspondientes’, según los términos del ordinal 20 del artículo 76 superior.

        “La compatibilidad y mutua correspondencia entre el interés público y el interés privado, orientó la intención loable de procurar ayuda a entidades dedicadas al desarrollo de objetivos de índole social, cultural o de asistencia, merecedoras de dicho apoyo. Concretamente el Constituyente de 1968 persiguió la finalidad de atender pequeñas necesidades que por su naturaleza, pasaban inadvertidas para los grandes planes de inversión estatal, permitiéndole a los miembros del Congreso destinar unos recursos a la atención de obras en sus comunidades con las cuales tenían especial interés y mayor contacto.

        “Debe admitirse que el objetivo que en este campo la reforma de 1968 pretendía realizar, se cumplió cabalmente durante las primeras etapas de vigencia de la misma. Las cuotas presupuestales que cada uno de los congresistas recibían eran invertidas en sus respectivas circunscripciones electorales para el impulso de empresas útiles o benéficas. Empero, bien pronto, prácticas politiqueras empezaron a desvirtuar el fin para el cual fue concebida la norma comentada, generando una distorsión de tal magnitud que vino a constituirse en una de las mayores fuentes de corrupción, desprestigio y envilecimiento de la función legislativa. La perversión aludida se valió del expediente de crear un sinnúmero de corporaciones o fundaciones privadas hacia las cuales se desviaron los recursos. Proliferaron, entonces, las actividades dignas de estímulo, las consiguientes instituciones y por ende las leyes de auxilios como mecanismo apropiado para conceder favores y obtener a cambio la conservación o el aumento de clientelas políticas.

        “Por lo demás la degradación del sistema de los auxilios parlamentarios condujo, entre otras cosas, a favorecer desequilibrios regionales derivados de la diferente proporción en que cada región estaba representada, sin contar las ocasiones en que el poder ejecutivo se reservaba una parte que luego repartía entre algunos congresistas, particularmente entre los integrantes de las comisiones de presupuesto de una y otra cámara. Asimismo, las partidas decretadas con base en el ordinal 20 del artículo 76 superior, aumentaron considerablemente en número y cuantía a punto tal que llegaron a comprometer ingentes cantidades que, por esa vía, se deslizaban hacia el patrimonio personal del congresista o hacia la financiación de campañas electorales. De ahí que la magnitud de las sumas no correspondiera a la eficiencia esperada del gasto público, puesto que en contraste radical con el acrecentamiento de esta fuente de despilfarro se tornó patente la ausencia de adecuados y efectivos mecanismos de control sobre la destinación e inversión de esos recursos.

        “Cabe anotar que las anteriores manifestaciones patológicas expandieron el campo de su actuación debido a que las facultades que la reforma de 1968 confirió en idéntico sentido a Asambleas y Concejos Municipales fueron aprovechadas para reproducir en las diversas secciones territoriales los vicios que a nivel nacional habían hecho carrera.

        “Importantes sectores de la opinión pública hicieron explícito rechazo de semejantes conductas que contribuyeron decisivamente a deformar la imagen del Congreso. Ello explica por qué el proceso que condujo a la expedición de la Carta Política de 1991, muestra una notable insistencia en la reforma de esta institución vital para la democracia. Por ello, puede decirse que cuando el Constituyente decidió eliminar los denominados auxilios parlamentarios, no sólo a nivel del Congreso sino también a nivel de las restantes corporaciones públicas de elección popular, no hizo otra cosa que otorgarle expresión jurídica a una voluntad política que de manera reiterada se había mostrado contraria a la perpetuación de una práctica nociva que solía ocultar su verdadera fisonomía, bajo el manto de pretendidas instituciones de utilidad común o de fundaciones de similar cometido. Sobre el particular, conviene remitirse a la exposición de motivos del ‘Proyecto de Acto Constituyente de Vigencia Inmediata’, por medio del cual algunos dignatarios buscaban que la Asamblea Nacional Constituyente dictara en forma urgente medidas tendientes a controlar los abusos derivados del manejo de los denominados ‘auxilios parlamentarios’.

        (…)

        “Las anteriores consideraciones demuestran y justifican la contundente prohibición que contiene el artículo 355 de la Constitución, el cual, por lo demás, responde a un propósito loable de indudable carácter corrector de situaciones anómalas que se busca suprimir definitivamente.

        (…)

        “Como se señaló anteriormente, la Carta Política erradicó la posibilidad de que las ramas u órganos del poder público decreten en favor de personas de derecho privado cualquier auxilio o donación, básicamente por tres motivos, y buscando una finalidad. En cuanto a los motivos -conviene reiterarlo-, se encuentran, en primer lugar, los evidentes efectos nocivos que suscitó una mala interpretación de la filosofía inspiradora de la reforma de 1968 que, en lugar de fortalecer la justicia social como norma directriz del gasto público, hizo que éste careciera de un control de ejecución. En segundo lugar, los recursos públicos asignados a la entidad privada se estaban manejando con un criterio que no siempre coincidía con los planes y programas de desarrollo, desconociendo así la obligación de procurar el bienestar común, la consolidación de un orden justo y la prevalencia del interés general. Finalmente, la línea determinante en la distribución de recursos no era, propiamente, la justicia, sino la liberalidad; es decir, no había un criterio de dar a cada cual según sus necesidades y de acuerdo con un plan basado en el interés general, sino que se destinaban los bienes del Estado de conformidad con la voluntad subjetiva y algunas veces arbitraria del individuo facultado para ello. En cuanto al fin que busca la norma superior que erradica los denominados ‘auxilios parlamentarios’ (Art. 355 C.P.), es claro que se procura que exista un control previo y posterior al destino y ejecución de los dineros públicos destinados a la realización de actividades conjuntas de interés público o social, siendo esa es la razón de ser del Contrato que se estipula en el inciso segundo del artículo superior en comento.” [290]

   206. Fue así como se gestó el inciso primero del artículo 355 de la Carta Política, el cual, como se dijo con anterioridad, señala categóricamente que “[n]inguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”.

   207. En la misma citada Sentencia C-372 de 1994, la Corte distinguió entre auxilios y donaciones, en los siguientes términos:

        “Ahora bien, debe la Corte, en esta oportunidad, interpretar los alcances jurídicos de los términos ‘donación’ y ‘auxilios’ contenidos en el artículo 355 superior. Al respecto, conviene recordar que la regulación constitucional del asunto en mención, se hizo no sólo desde un punto de vista jurídico, sino también bajo una consideración de orden político, habida cuenta de la evidente desatención que la rama legislativa del poder público hizo a una facultad que, en principio, resultaba a todas luces loable e, inclusive, necesaria.

        “Es cierto que en principio, en estricto sentido jurídico, puede haber una diferencia entre las donaciones y los auxilios, por cuanto en las primeras hay una bilateralidad (surgen de un contrato), mientras que en los segundos lo que se presenta es un acto unilateral, sin retribución y compromiso vinculante por parte del que recibe los aportes. Pero para esta Corporación, la interpretación de estos términos dentro del contexto del artículo 355 superior significa que, en los dos eventos, se está frente, no a un acto de justicia distributiva por parte del Estado -como concreción del interés general en un sector determinado- sino de liberalidad, lo cual es contrario a la función natural del aparato estatal, pues éste no puede asumir tales conductas con los dineros y bienes que la sociedad en general le encomienda, pues sus actos deben ser, se repite, intérpretes de las finalidades esenciales contenidas en el artículo 2o. de la Carta y, en particular, de la búsqueda de la prosperidad general, a través de la implementación de una verdadera justicia distributiva.

        “No sobra señalar que estas consideraciones hacen alusión a los casos en que el Estado realice un acto traslaticio de dominio sin contraprestación alguna, es decir, aquellos eventos en los que el aporte estatal se centra en entidades sometidas a un régimen de derecho privado, que persigan un interés público o social y que no tengan un ánimo de lucro. Por ello la Corte advierte, de una vez, que personas jurídicas como las sociedades de economía mixta, no son objeto del presente fallo, por cuanto con ellas sí hay retribución, y no mera liberalidad. En otras palabras, en este caso, el Estado, desde un principio, tiene un control y una previsión de lo que va a ocurrir con los recursos sociales o públicos y, además, busca un fin lucrativo el cual se concreta con la distribución de utilidades o con la entrega de cuota social correspondiente una vez finalizado el proceso de liquidación de la entidad.”[291]

   208. Igualmente, en la Sentencia C-251 de 1996, la Corte señaló que el aporte o la transferencia gratuita de bienes estatales a particulares está permitida y, por ende, no encuadra en la prohibición general contemplada en el artículo 355 superior, siempre y cuando no se trate de un acto de mera liberalidad sino del cumplimiento de deberes constitucionales expresos que aseguren la igualdad material. En estos casos, el aporte debe responder a un criterio de justicia distributiva, es decir, debe estar encaminado a la consecución del bienestar general y del mejoramiento de la calidad de vida de la población, tal como ocurre (i) en el fomento a la construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras; (ii) en la adquisición de predios para los trabajadores agrarios; y, (iii) en la ejecución de proyectos de vivienda social y servicios públicos de salud y educación.[292] Por contraste, tal finalidad no se entenderá satisfecha en el momento en que la donación se conceda en beneficio de un particular, en desmedro del principio de igualdad y sin que se advierta un beneficio colectivo claro y preciso.[293]

   209. Así mismo, en la Sentencia C-254 de 1996[294] la Corte insistió en que el artículo 355 superior tiene por finalidad erradicar cualquier forma de distribución de recursos públicos cuya línea determinante no sea la justicia distributiva sino la mera liberalidad. Lo que pretendió el Constituyente en este caso, reiteró la Corte, fue garantizar que cualquier transferencia de recursos del Estado sigua un criterio de justicia distributiva: dar a cada cual según sus necesidades conforme a un plan basado en el interés general. Naturalmente, esto se opone a aquellas formas de asignación de bienes y recursos públicos que responda a la voluntad personal, y algunas veces arbitraria, de un número reducido de personas, quienes, por lo demás, persiguen propósitos eminentemente individuales.

   210. A partir de lo anterior, la Corte ha extraído tres conclusiones preliminares a propósito de la interpretación del artículo 355 superior: (i) La Constitución proscribió categóricamente que los órganos del poder público -sean parte de una Rama, una Organización o tengan la calidad de autónomos, cualquiera que sea el nivel o el orden al que pertenezcan-, puedan decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas, prohibición que pretende tanto racionalizar la ejecución presupuestal en el caso de los recursos que deben ser incorporados como rentas y correlativamente como apropiaciones o gastos, así como la correcta administración de los demás bienes y activos públicos que integran el patrimonio público y se contabilizan como activos suyos, respectivamente, debiendo sujetar las actuaciones de las autoridades al estricto cumplimiento del interés general; (ii) Adicionalmente, la prohibición que tiene por finalidad precaver cualquier afectación negativa de carácter presupuestal o patrimonial, se hace efectiva cuando se está frente de actos de mera liberalidad, los cuales son contrarios a la función natural del aparato estatal, pues éste no puede asumir tales conductas con los dineros o recursos y bienes y activos que la sociedad en general le encomienda. Significa lo anterior que, a contrario sensu, no se aplica la prohibición cuando se está frente de actos de justicia distributiva por parte del Estado, como concreción del interés general en un sector determinado, pues en tales casos, los actos son intérpretes de las finalidades esenciales contenidas en el artículo 2o. de la Carta y, en particular, de la búsqueda de la prosperidad general, a través de la implementación de una verdadera justicia distributiva; (iii) En todo caso, cuando se trate del cumplimiento de deberes constitucionales expresos que aseguren la igualdad material, el aporte o transferencia de recursos o bienes debe responder a un criterio de justicia distributiva, es decir, debe estar encaminado a la consecución del bienestar general y del mejoramiento de la calidad de vida de la población, tal como ocurre en el fomento a la construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras; en la adquisición de predios para los trabajadores agrarios; y en la ejecución de proyectos de vivienda social y servicios públicos de salud y educación.[295] Por contraste, tal finalidad no se entenderá satisfecha en el momento en que la donación se conceda en beneficio de un particular, en desmedro del principio de igualdad y sin que se advierta un beneficio colectivo claro y preciso.

   211. Así, lo que buscó el constituyente al configurar la prohibición general contenida en el artículo 355 fue evitar a toda costa que las ramas u órganos del poder público, incluso bajo el discurso del interés general, decretaran auxilios por mera liberalidad y, con ello, afectaran gravemente el patrimonio público. De esa suerte, en defensa de la transparencia del manejo de los dineros públicos, la Constitución limita razonablemente esta práctica y la habilita solo en aquellos casos en que se realice con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad y, como ya se dijo, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo.[296] Estos aspectos, valga decir, garantizan los principios de transparencia, objetividad y planeación, contribuyen a la realización de los fines del Estado y cumplen con una regla de justicia distributiva.

   212. Por ello, como se precisará en seguida, la Corte ha resaltado que en garantía del cumplimiento de los fines sociales del Estado la prohibición en comento no puede ser absoluta y de ahí que existan excepciones definidas en la propia Constitución según lo ha señalado la jurisprudencia constitucional.

        Excepciones a la prohibición prevista en el inciso 1 del artículo 355 de la Constitución Política. Reiteración de la jurisprudencia

   213. Lo primero que debe decirse es que el inciso segundo del artículo 355 superior incluye dentro de su propia redacción lo que podría denominarse una excepción a la regla. Pese a que la Asamblea Nacional Constituyente fue decisiva a la hora de establecer la prohibición, luego del debate que suscitó la misma, el Constituyente decidió incluir un inciso adicional que le permitiese a los Gobiernos en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal, (i) con recursos de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, (ii) con el fin de impulsar programas y actividades de interés público (iii) acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.[297]

   214. A fin de comprender los alcances de esta disposición, son ilustrativas las palabras del entonces constituyente A.P.R., quien en 1992 evocó tal controversia normativa en los siguientes términos:

        “Por último, la asamblea se empeñó en prohibir a las ramas y a los órganos del poder público decretar auxilios y donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado. No obstante, y luego de un continuo forcejeo, a manera de excepción se aprobó un artículo de mi cosecha, el 355, para que, ayudadas por el fisco instituciones de reconocida idoneidad puedan seguir desarrollando sus tareas humanitarias en beneficio de los sectores más desprotegidos de la sociedad. Para acceder a tales recursos oficiales las instituciones deben pasar los controles y filtros que la norma impone, con el fin de evitar eventuales abusos y corruptelas. De allí que se exige la celebración de un contrato previo de las entidades privadas con el Gobierno en cualquiera de los niveles nacional, departamental, distrital o municipal. Además, deberán acreditar que se trata de entidades sin ánimo de lucro, probar su idoneidad y que realizan programas y actividades de interés público en consonancia con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo. A la luz de esos términos de referencia, la norma citada autoriza al Gobierno para reglamentar la materia, en el entendimiento de que a esas solicitudes, cuando procedan, se les dará satisfacción con los recursos de los presupuestos nacional, departamental, distrital o municipal, según el caso.”[298]

   215. Así las cosas, como puede advertirse de lo transcrito, el sentido de la excepción contenida en el inciso segundo del artículo 355 superior fue mantener la posibilidad de que el Estado, por conducto del Gobierno, en cualquiera de sus niveles, tuviese la facultad de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes territoriales de desarrollo, para lo cual se previó que con los recursos de los respectivos presupuestos, pudiera celebrar contratos solo con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el cumplimiento de los requisitos aludidos por la propia norma constitucional.

   216. Uno de los elementos que más ha llamado la atención de la Corte es la naturaleza de los programas y actividades de interés público que pueden ser impulsadas, acordes con los planes de desarrollo, mediante la celebración de los contratos a los que alude el referido inciso segundo. En la Sentencia C-337 de 1993, esta Corporación señaló que a diferencia de los contratos que el Estado, particularmente el Gobierno, suscribe para la prestación de los servicios públicos, los acuerdos a los que hace referencia el citado inciso apuntan a la satisfacción del interés público y no a la garantía de un servicio público como tal. A fin de deslindar uno y otro concepto, la Corte precisó que el interés público a menudo ha sido asociado con las necesidades que ordinariamente no pueden ser satisfechas por el libre juego de las iniciativas privadas. Estas necesidades, a las cuales la iniciativa privada no puede responder, y que son vitales para la comunidad entera y para cada uno de sus miembros, sostuvo la Corte, constituyen la esfera del interés público.[299]

   217. La citada excepción contemplada en el inciso segundo del artículo 355 no es la única vigente en el ordenamiento constitucional. A lo largo de su jurisprudencia la Corte ha destacado que existen otros eventos –distintos al contemplado en el inciso segundo del artículo 355 superior– en los que la entrega de recursos a favor de particulares es admisible y se encuadran dentro de las finalidades, compromisos y objetivos del Estado social de derecho.[300] Así, por ejemplo, en la Sentencia C-324 de 2009 la Corte destacó que, a la luz de la jurisprudencia, la Constitución no solo permite las erogaciones a las que refiere el inciso segundo del artículo 355, sino que también las permite en aquellos eventos en los que el auxilio (i) tenga como fuente una norma o principio constitucional, o (ii) resulte imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado.[301]

        Criterios para determinar si una transferencia de recursos públicos a particulares “sin contraprestación” se encuentra permitida por la Constitución

   218. Como lo ha señalado la jurisprudencia constitucional, mediante la proscripción de auxilios a personas naturales o jurídica de derecho privado el Constituyente no quiso abolir la función benéfica del Estado. En efecto, ha dicho, existen circunstancias en las que el cumplimiento de los fines esenciales del Estado o la garantía de la efectividad de los derechos y prerrogativas constitucionales presupone la posibilidad de realizar transferencia de recursos públicos previstos en los respectivos presupuestos a favor de personas naturales o jurídica de derecho privado. Esto ocurre, por ejemplo, en los casos en que se otorgan subsidios, estímulos económicos, ayudas o incentivos a distintos sectores de la economía o segmentos poblacionales. Así pues, en estos casos excepcionales, en los que el Estado realiza gastos o erogaciones en favor de particulares, debe existir una real satisfacción del interés general y un control serio y riguroso de la utilización de tales recursos, de suerte que no se reviva la proscrita figura de los “auxilios parlamentarios.”[302]

   219. Bajo ese propósito, en la Sentencia C-507 de 2008, la Corte destacó una serie de criterios que deben seguirse a la hora de determinar si las asignaciones de recursos públicos, sin una contraprestación directa e inmediata a cargo del beneficiario, incurren o no en la prohibición contemplada en el artículo 355 superior. A estos efectos, la Corporación destacó que: (i) toda asignación debe respetar el principio de legalidad del gasto; (ii) toda autorización para entregar recursos sin contraprestación debe perseguir una finalidad constitucional clara, suficiente y expresa y no simples finalidades vagas o generales;[303] y, (iii) toda asignación de recursos públicos debe estar sometida al principio de igualdad y no discriminación, es decir, la entrega de estos recursos requiere de las garantías suficientes para respetar el principio de igualdad. A partir de lo anterior, podrían destacarse cuatro tipos de transferencias de recursos que, con arreglo a los pronunciamientos de la Corporación, se encuentran permitidas.

   220. En primer lugar, están las transferencias de recursos a las que, según lo establecido en el artículo 355 inciso 2 de la Constitución, subyace una finalidad altruista y benéfica, dirigida a promover una actividad de interés público a través de entidades sin ánimo de lucro. En este caso, deberá suscribirse un contrato sujeto a los términos del mismo enunciado superior y del reglamento expedido por el Gobierno Nacional por virtud de la atribución reglamentaria del Constituyente.[304]

   221. Este “esquema de apoyo a actividades benéficas” tiene en concreto dos tipos de control, uno subjetivo y otro objetivo. El primero, radica en la necesidad de que quien reciba el beneficio sea una persona privada sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad; el segundo se dirige a advertir que la materia del contrato recaiga en una actividad de interés público, acorde con los planes de desarrollo nacional o territorial. Aspectos estos que, junto a los fijados en la reglamentación correspondiente, aseguran un control fiscal de los recursos y la eficiencia en la inversión de partidas públicas. De ese modo, como se afirmó en la Sentencia C-764 de 2013, la validez de esta actuación está sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos: “(i) alentar programas o actividades de [interés] público; (ii) esas operaciones son compatibles con el plan de desarrollo y los planes seccionales de desarrollo; (iii) se ejecutarán a través de entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad; (i) esté precedida por la celebración de un contrato con el lleno de requisitos legales.”[305]

   222. En segundo lugar, se encuentran las subvenciones que se derivan de la intervención del Estado en la economía, según lo previsto en el artículo 334 de la Constitución. Al respecto, la Corte ha señalado que estas asignaciones deben comportar una contraprestación o un retorno para la sociedad, pues de no ser así carecen de equidad y de toda justificación. Por esa vía, se ha precisado que en el marco del diseño acogido por el Constituyente de 1991, el Estado ostenta competencias de intervención en la economía, encaminadas de manera general a promover, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de las condiciones de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios de desarrollo y la preservación de un ambiente sano[306]y, de manera especial, para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos.

   223. En este contexto, la intervención del Estado vía transferencia de recursos se justifica, entre otras cosas, en la garantía de que quienes cuentan con menores ingresos puedan acceder efectivamente a un determinado conjunto de bienes y servicios básicos (vía subsidio a la oferta), o incluso en el fomento de actividades que, por su grado de afectación para el sistema macroeconómico, requieran del control, la regulación y el estímulo de las autoridades públicas, so pena de generar graves afectaciones en sectores estratégicos de la economía nacional.[307] Sobre este último aspecto, la Corte ha puesto de presente que cuando el Estado decide estimular una determinada actividad económica debe cerciorarse de que el estímulo otorgado presuponga un retorno para la sociedad en su conjunto. De ahí que (i) sus finalidades, alcances y límites deban ser precisos; (ii) que el estímulo deba ser eficiente, esto es, que “el costo del subsidio no exceda el beneficio social que se deriva del mismo”; y, (iii) que deba ser equitativo, “lo que no ocurrirá, por ejemplo, cuando el auxilio o subsidio solo beneficie a un grupo de interés sin que reporte beneficios a la sociedad en su conjunto.”[308]

   224. En tercer lugar, se encuentran los subsidios que tienen una fuente directa en un mandato constitucional que así lo autorice, con el objeto de garantizar condiciones de acceso a bienes y servicios básicos de quienes tienen mayores necesidades y menores ingresos (vía subsidio a la demanda). Al respecto, la Corte ha sostenido que esta categoría de subsidios “son un instrumento económico en virtud del cual el Estado procura que toda la población, en particular la de menores recursos, tenga acceso a los servicios públicos para satisfacer sus necesidades básicas, dando aplicación al principio de solidaridad previsto en los artículos 1º. y 95, numeral 9º de la Constitución Política.”[309]

   225. Entre los subsidios que encuentran sustento constitucional podrían mencionarse los siguientes: (i) el subsidio alimentario a la mujer en embarazo o con posterioridad al parto que esté “desempleada o desamparada” (Art. 43 de la C.P.), (ii) el subsidio alimentario para personas de la tercera edad en indigencia (Art. 46 de la C.P.), (iii) el subsidio para ampliar la cobertura en materia de seguridad social (Art. 48 de la C.P.), (iv) la promoción de planes de vivienda de interés social, sistemas de financiación y formas asociativas de ejecución de estos planes (Art. 51 de la C.P.), (v) la promoción progresiva del acceso a la tierra de los trabajadores agrarios (Art. 64 de la C.P.), (vi) el fomento y creación de incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología (Art. 71 de la C.P.), y (vii) los subsidios a cargo de la Nación, entes territoriales y entidades descentralizadas para que las personas de menores ingresos paguen las tarifas de los servicios públicos domiciliarios y así cubran sus necesidades básicas (Art. 368 de la C.P.).[310] En estos casos, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que el cumplimiento de estos mandatos presupone, de suyo, un retorno o un beneficio para el conjunto de la sociedad, el cual se traduce en la mejora de las condiciones de vida de la población.[311]

   226. A este respecto la Corte ha hecho precisiones relevantes. Por un lado, ha señalado que cuando alguno de estos subsidios o auxilios se configura normativamente, es preciso: “(i) imponer una carga al legislador de manera tal que al señalar la subvención o auxilio explique de manera concreta su finalidad, destinatarios, alcances y condiciones de asignación y, adicionalmente, se garantice su publicidad, la igualdad material de los destinatarios y la imparcialidad en la asignación; y, (ii) establecer un fuerte control de constitucionalidad frente a cada subvención que sea autorizada por la ley.”[312] Por otro lado, ha sostenido que en el marco del estado de emergencia, el legislador de excepción también puede decretar este clase de medidas como una forma de conjurar la crisis. En estos casos, al tratarse de una circunstancia coyuntural cuyos efectos deben ser neutralizados con prontitud, la definición de los subsidios, incentivos o auxilios económicos “está limitada por los requisitos generales de las normas proferidas en el marco del estado de excepción y, por ende, la libertad de configuración de las mismas es relativa, pues su diseño tiene como objetivo conjurar las circunstancias que motivaron la emergencia.” En todo caso, incluso en estos eventos el legislador de excepción debe cumplir con el principio de igualdad, de suerte que el auxilio pueda ser justificado.[313]

   227. A partir de los criterios reseñados, la Corte también ha sintetizado algunas pautas normativas que permiten constatar en qué escenarios una donación, auxilio, subsidio o incentivo promovido por el Estado sí encuadra dentro de la prohibición establecida en el inciso primero del artículo 355 constitucional. Al efecto, en la Sentencia C-324 de 2009 la Corporación precisó que tal circunstancia ocurre cuando:

        1. Se omite dar aplicación al principio presupuestal de legalidad del gasto. Sobre el particular, el inciso segundo del artículo 345 de la Constitución prescribe que no “podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto”.

        2. Se concibe una subvención o auxilio en desarrollo del artículo 334 de la Carta Política (intervención del Estado en la economía), pero se omite determinar de forma precisa y explícita su finalidad, destinatarios, alcances materiales y temporales, condiciones y criterios de asignación, publicidad e impugnación, así como los límites a la libertad económica.

        3. La asignación obedece a criterios de mera liberalidad y, por esa vía, no se encuadra en una política pública reflejada o bien en el plan nacional o bien en los planes seccionales de desarrollo.

        4. El costo del subsidio para el Estado es mayor al beneficio social que se obtiene a partir de su implementación. O cuando el auxilio o subsidio solo beneficia a un grupo particular de personas, sin reportar beneficios para la sociedad en su conjunto y sin contribuir a cerrar las brechas sociales.[314]

        5. El subsidio entraña la figura de la desviación de poder, esto es, cuando el incentivo se cree con un propósito distinto de aquel para el cual aparentemente fue creado. Sobre el particular, la Corte ha señalado que la prohibición cobija aquellas asignaciones que, aunque simbólicamente son concebidas en función del interés general, en realidad persiguen intereses particulares que se contraponen a los principios de transparencia, economía, eficiencia, celeridad, imparcialidad y que transgreden el principio de moralidad que debe guiar las actuaciones de todo servidor público comprometido con sus funciones.[315]

   228. De conformidad con lo anterior, la Corte ha escrutado a lo largo de su jurisprudencia variadas formas de auxilios, donaciones y transferencias decretadas por el Estado en beneficio de particulares. En lo que sigue, se trae a colación un conjunto de casos que resultan relevantes de cara al estudio del defecto endilgado en el marco del asunto sub judice.

        Casos relevantes para este estudio

   229. Mediante la Sentencia C-027 de 1993, la Corte se pronunció sobre una demanda en contra de algunos artículos del Concordato celebrado entre el Estado colombiano y la Santa Sede (suscrito en Bogotá el 12 de julio de 1973 y aprobado por la Ley 20 de 1974). Entre otras cosas, los demandantes cuestionaron la constitucionalidad del Artículo XI que señalaba que el “Estado contribuiría equitativamente, con fondos del presupuesto nacional, al sostenimiento de planteles católicos.” En esta ocasión, la Corte declaró inexequible el artículo aludido y señaló enfáticamente que: (i) los colegios privados regentados por la jerarquía eclesiástica no podrían recibir auxilios o donaciones de parte de ninguna de las ramas u órganos del poder público; y, (ii) que, aun cuando podrían celebrar contratos a los que alude el inciso 2 del art. 355 superior, ello debía cumplirse en igualdad de condiciones con otras confesiones religiosas debidamente reconocidas por el Estado.

   230. En la Sentencia C-506 de 1994 se resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra algunos enunciados del Decreto Ley 393 de 1991[316] que, tras permitir a la Nación y a sus entidades descentralizadas asociarse con particulares y constituir personas jurídicas sin ánimo de lucro para adelantar actividades científicas y tecnológicas, proyectos de investigación y creación de tecnologías, autorizó la realización de aportes a dichas personas en dinero, especie o industria.[317] Dicho aporte, según la demanda, implicaba una donación sin contraprestación ni posible retorno al extinguirse la persona jurídica. Para la Corte, no obstante, en este caso la disposición de recursos permitida no quebrantaba lo dispuesto en el artículo 355 constitucional, pues en este caso los recursos públicos serían destinados “para la atención de una actividad específica de carácter público identificada en la Constitución y la ley, con la participación de los particulares, en los términos de los artículos 69 y 71 de la Carta que prevén los fines específicos a los que pueden dedicarse”,[318] razón por la que declaró la exequibilidad de los apartados demandados.

   231. Por medio de la Sentencia C-205 de 1995, la Corte resolvió una demanda de inconstitucionalidad formulada contra los artículos 16, 17, 25 y 34 de la Ley 41 de 1993, particularmente contra aquel que consagraba la creación de un subsidio con destino a pequeños productores y trabajadores agrarios. Ante el reproche según el cual el subsidio aludido contrariaba el artículo 355 superior, la Corte señaló que en este caso la subvención era exequible por cuanto cumplía con múltiples fines vinculados a deberes que la Constitución le asigna al Estado, tales como “el acceso progresivo a la propiedad de la tierra de los trabajadores agrarios” y la “mejor[a] [del] ingreso y calidad de vida de los campesinos” (art. 64 de la C.P.); “la construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras” (art. 65 de la C.P.); y la remoción de barreras y la promoción de la igualdad real y efectiva, de suerte que el pequeño productor no quede a la zaga de los medianos y grandes productores (art. 13 de la C.P.). De igual manera, enfatizó en que el subsidio en cuestión contribuía a la eficiente utilización de la tierra en tanto factor productivo; potenciaba los suelos con vocación agropecuaria en búsqueda de una mayor y más estable oferta de alimentos, y, al proteger al pequeño productor, limitaba la concentración de la propiedad de la tierra. Todo lo cual tributaba en beneficio de la sociedad en su conjunto.

   232. En la Sentencia C-316 de 1995 la Corte se pronunció sobre una nueva demanda de inconstitucionalidad contra algunos artículos del Decreto 393 de 1991. En esta ocasión, señaló que los incentivos y estímulos dirigidos a personas y entidades particulares que se dediquen al desarrollo y promoción de la investigación, la ciencia y la tecnología, resultan válidos teniendo en cuenta lo dispuesto por los artículos 65, inciso segundo, 67, 69, inciso tercero, 70, aparte final del inciso dos, y 71 de la Carta. Por lo tanto, concluyó la Corte que la destinación de recursos públicos con la participación de los particulares en las actividades antes mencionadas constituye una excepción al artículo 355 de la Constitución.[319]

   233. La Sentencia C-251 de 1996 resolvió una demanda contra el artículo 58 de la Ley 9 de 1989, que ordenó a las entidades públicas nacionales ceder gratuitamente los bienes inmuebles fiscales de su propiedad a los ocupantes que los hubieran invadido para vivienda de interés social, siempre y cuando la ocupación fuera anterior a julio de 1988; también autorizó a las demás entidades públicas a efectuar la cesión en los mismos términos y condiciones. El demandante consideró que dicha disposición era contraria al inciso 1 del artículo 355 de la Carta. La Corte halló infundado el cargo[320] tras explicar que no toda transferencia de un recurso estatal a un particular, sin contraprestación, configura la prohibición invocada. Si aquella tiene un expreso fundamento constitucional y, en consecuencia, es expresión del cumplimiento de los deberes estatales, no es una donación indebida. A este respecto, insistió, a tono con lo dispuesto en la Sentencia C-205 de 1995, que “el Estado puede entonces transferir en forma gratuita el dominio de un bien estatal a un particular, siempre y cuando no se trate de una mera liberalidad sino del cumplimiento de deberes constitucionales expresos”, y en tanto la transferencia se siga de un criterio de justicia distributiva encaminada a “satisfacer derechos preexistentes”.

   234. Bajo la mencionada perspectiva de análisis, dado que la regulación cuestionada (i) involucraba a la vivienda de interés social, esto es, la que beneficia a los sectores en situación económica más vulnerable, y (ii) tenía por objeto ofrecer una vía para legalizar la ocupación irregular, o sea, permitir una mejor planeación del desarrollo urbano, se concluyó que (iii) la finalidad pretendida es de gran importancia constitucional, porque su propósito es ofrecer vivienda digna (Art. 51 de la CP) a quienes merecen protección especial del Estado (Art. 13 de la CP), en el marco de un programa de reforma urbana, y, para ello, el mecanismo es adecuado y, contrario a lo sugerido, no incentiva la ocupación ilegal. Aunado a lo anterior, la regulación incorporó garantías para que su aplicación no afectara otros bienes constitucionales, en la medida en que se dirige exclusivamente a quienes han ocupado predios para vivienda, no opera respecto de bienes públicos y “constituye uno de los mecanismos adecuados para que el Estado cumpla la obligación de hacer efectivo el derecho de todo colombiano a una vivienda digna”. Por último, para la Corte la decisión legislativa estuvo antecedida de una ponderación en la que, sin desconocer el deber de proteger el patrimonio estatal, se tuvo en cuenta que los bienes objeto de cesión –para materializar un derecho constitucional– no cumplían con su función social en manos del Estado, porque precisamente éste no tomó medidas para ello sino que, por el contrario, los dejó en situación de ocupación por un tercero.

   235. En la sentencias C-152 de 1999 esta Corporación encontró ajustada a la Constitución una norma que ordenó a la Nación – Ministerio de Cultura, con sujeción a sus disponibilidades presupuestales, realizar apropiaciones para financiar la pensión vitalicia de vejez en favor de personas creadoras y gestoras culturales que, con 65 años de edad, no acreditaran los requisitos mínimos de cotización.[321] El debate en la Corporación se centró en la posible vulneración del artículo 355 de la Carta, concluyendo que los incentivos y estímulos especiales ordenados por ley y fundados en el artículo 71 superior, constituyen una excepción válida a la prohibición de donación y auxilio. Sumado a ello adujo que, dado que el Constituyente no lo estipuló, correspondía al L. “definir el contorno y alcance concretos de los beneficios” según el contexto de la política pública, incluyendo su naturaleza económica o no y, de serlo, su procedencia en dinero o especie. Así mismo, determinó que teniendo en cuenta el carácter multifacético de la cultura, y que la política de subsidios tiene lugar en medio de recursos fiscales escasos, ésta última debía ser asertiva en la asignación de estos, lo cual ocurría, justamente, en este caso, pues el subsidio beneficiaba a creadores y gestores de escasos recursos.[322]

   236. En la Sentencia C-671 de 1999 la Corte resolvió una demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 63 de la Ley 397 de 1997, y contra los artículos 95 y 96 de la Ley 489 de 1998. El primer artículo faculta al Ministerio de Cultura para participar en la creación de fondos mixtos, realizar aportes y celebrar convenios de fomento y promoción de las artes. El segundo artículo habilita a las entidades públicas “para asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro”. El tercer artículo prescribe que las entidades estatales pueden asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquellas la ley, todo ello en consonancia con los artículos 209 y 355 de la Carta Política. En términos generales, el demandante sostuvo que los anteriores preceptos transgredían lo dispuesto en el artículo 355 de la Carta Política “por cuanto, en el fondo, las disposiciones permiten el otorgamiento de auxilios con dineros públicos a entidades privadas”.

   237. Sobre lo primero, la Corte señaló que existe un mandato constitucional referido a la importancia de que el Estado defina y lleve a cabo una política cultural que eleve el nivel artístico e intelectual de todos los colombianos. En tal virtud, asumió que era razonable que en cumplimiento de tales actividades –que demandan la realización de gastos e inversiones–, se creara el Fondo Mixto Nacional de Promoción de la Cultura y las Artes y los Fondos Mixtos Departamentales, Distritales, Municipales y de los Territorios Indígenas, y que esos fondos funcionen con aportes privados y públicos “sin perjuicio del control fiscal que ejercen las respectivas Contralorías sobre los dineros públicos", aún cuando se trate de entidades "sin ánimo de lucro, dotadas de personería jurídica" y regidas por el Derecho Privado, tal cual, de manera expresa se dispuso por el legislador en el inciso final del citado artículo 63 de la Ley 397 de 1997”.

   238. En cuanto a lo segundo, la Corte avaló que las entidades públicas pudiesen asociarse para la creación de entidades sin ánimo de lucro. En todo caso, aclaró que tal facultad solo se ajusta a la Carta “cuando la asociación surgida se sujete al mismo régimen que, en consonancia con la naturaleza de las entidades participantes y el régimen propio de función administrativa o de servicio público a su cargo hubiere señalado la ley de creación o autorización de éstas”.

   239. Por último, frente a lo tercero, la Corporación precisó que es constitucionalmente admisible que las entidades estatales celebren convenios de asociación con personas jurídicas, siempre y cuando estos se sometan a lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución, “lo que significa que no podrá, en ningún caso pretextarse la celebración de los mismos para otorgar o decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, de una parte; y, de otra, el acatamiento a la disposición constitucional mencionada, impone la celebración de contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional y los Planes Seccionales de Desarrollo, tal cual lo ordena el citado artículo 355 de la Carta Política”.

   240. Posteriormente, en la Sentencia C-922 de 2000, al realizar el análisis de las objeciones presidenciales formuladas al proyecto de Ley No. 09 de 1999–Senado de la República, y 120 de 1998–Cámara de Representantes “por medio de la cual se autoriza la emisión de la estampilla Prohospitales Universitarios”, la Corte encontró fundada la objeción que sostenía que la creación de un tributo en beneficio de instituciones hospitalarias, algunas de las cuales eran de carácter privado, era contraria al artículo 355 constitucional. Para llegar a dicha conclusión, señaló que la estampilla que buscaba apoyar a los hospitales universitarios podría incidir en la efectividad de los derechos fundamentales a la salud y a la educación, y que la actividad que desarrollan dichas instituciones responde a la finalidad social del Estado (Arts. 67, 69, inciso 3, 70 y 71 de la CP).

   241. No obstante, argumentó que “con el fin de preservar la plena vigencia de la Constitución y asegurar que los recursos públicos no se desvíen hacia finalidades diferentes a la atención de los cometidos a cargo de las entidades públicas (arts. 136 numeral 4 y 355), la solución que se juzga más adecuada en este caso es la de dar aplicación al inciso final del art. 355, cuando con el tributo se busque la financiación de los hospitales universitarios privados.”

   242. Por medio de la Sentencia C-923 de 2000, la Corte resolvió la objeción presidencial formulada sobre el proyecto de ley 04 de 1998 (Senado) y 114 de 2019 (Cámara), por el cual, entre otras cosas, se pretendía adjudicar a la Asociación de Veteranos de Servicio en Guerra Internacional, a título de usufructo, el inmueble ubicado en la en la carrera 4ª número 4-44, Barrio la Candelaria, de la ciudad de Bogotá D.C., de propiedad de la Nación y transferido a título gratuito por el Instituto Nacional de Vías al Ministerio de Defensa Nacional. En tal ocasión, el P. de la República resaltó que tal cesión constituía una donación prohibida por el artículo 355 de la Constitución, por lo que solicitó a la Corte declarar su inexequibilidad. Ante tal reproche, la Corte confirmó que la adjudicación del inmueble a título de usufructo efectivamente contrariaba la prohibición contemplada en la Carta Política, por lo que declaró que las objeciones eran fundadas.

   243. En sustento de su postura, la Sala Plena hizo hincapié en que el auxilio era ostensible “si se observa que el usufructo, al menos en los términos del proyecto objetado, es gratuito: no causa erogación alguna a favor del tesoro público y a cargo de la institución usufructuaria; por el contrario, se ordena al Gobierno incluir en el Presupuesto del Ministerio de Defensa la suma de $100.000.000 para la reparación del inmueble y se destina anualmente la suma de 120 salarios mínimos, del Presupuesto del Ministerio, para atender los costos de funcionamiento y operación del inmueble dado en usufructo.” Por otra parte, la Corporación sugirió que en este caso se contravenía el derecho a la igualdad (art. 13 de la C.P.) pues, aun cuando los veteranos de guerra eran merecedores de un justo reconocimiento por los servicios prestados a la patria, “otras asociaciones de similar composición (como las de pensionados), que no están comprendidas en la norma proyectada”, también lo eran.

   244. En la Sentencia C-1174 de 2001, la Corte se pronunció sobre una demanda de inconstitucionalidad impetrada en contra de la Ley 22 de 1966, mediante la cual, entre otras, se reconocía una auxilio anual y permanente para el sostenimiento del Centro de Rehabilitación para Adultos Ciegos (CRAC). Pese a que la Corporación destacó que el artículo 355 constitucional consagra una prohibición expresa de decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado, hizo hincapié en que el subsidio en cuestión tenía sustento “en una norma o principio constitucional, y resulta imperioso para realizar una finalidad esencial del Estado”.

   245. Bajo la anterior premisa, la Corte concluyó que la disposición acusada se ajusta a la Carta Política en la medida en que “el auxilio anual y permanente destinado para el sostenimiento del CRAC, es trasunto del artículo 355 Superior que autoriza al Estado conceder subvenciones económicas a personas naturales o jurídicas de derecho privado, en concordancia con los artículos 47 y 68 de la Constitución Política que le imponen el deber especial de fomentar la rehabilitación e incorporación de las personas que padecen de limitaciones físicas como son los ciegos”. La Corte insistió en que la ayuda económica antedicha era congruente con el sentido y alcance del canon 355 constitucional, que permite la transferencia de recursos públicos a particulares siempre y cuando ello se sustente en normas constitucionales expresas, aspecto último que tenía lugar en este caso, puesto que los artículos 47 y 68 de la Carta Política le imponen al Estado la obligación especial de ejecutar actividades de educación, rehabilitación, previsión e integración social para las personas en condición de discapacidad.

   246. Mediante la Sentencia C-289 de 2009, la Corte se pronunció sobre las objeciones presidenciales formuladas sobre un proyecto de ley que contemplaba un subsidio mensual equivalente a dos salarios mínimos legales dirigido a los veteranos de las guerras de Perú y Corea. Según el Gobierno, este auxilio contrariaba el artículo 355 de la Constitución en la medida en que constituía un auxilio proscrito por el ordenamiento constitucional. Sobre el particular, la Corporación señaló que la prestación contemplada en el proyecto de ley objetado carecía de contrapartida y, por esa vía, incurría en la prohibición anotada por el ejecutivo. Por otra parte, adujo que el auxilio afectaba el principio de igualdad, ya que “otros servidores públicos que han prestado sus servicios en circunstancias excepcionales o en condiciones de excelencia, o incluso, otros colombianos que de alguna manera hayan prestado servicios distinguidos al Estado, podrían aspirar a un reconocimiento similar”, al tiempo que “al fijar un rango amplio de ingresos entre los beneficiarios del subsidio, establece una desproporción entre quienes tienen distintos niveles de ingreso”, lo que implica que la bonificación no estaba asociada a la condición de necesidad de sus destinatarios y, por ende, no estaba directamente encaminada a garantizar una finalidad constitucional.

   247. En la Sentencia C-221 de 2011, la Corte resolvió una demanda de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 45 de la Ley 181 de 1995, que consagra un estímulo para las glorias del deporte nacional que no tengan recursos o sus ingresos sean inferiores a cuatro salarios mínimos legales. A juicio del demandante la restricción inmersa en la norma contrariaba el artículo 13 de la Carta Política. En tal ocasión, la Corte señaló que el auxilio referido era acorde con el ordenamiento constitucional por los siguientes aspectos. Primero, porque desarrolla el mandato derivado del artículo 52 de la C.P., por lo que se trata de un beneficio económico que se integra al rubro de gasto público social definido por ese artículo.[323] Segundo, porque el reconocimiento del auxilio privilegia a aquellas glorias del deporte sin recursos o con menores ingresos, lo que supone un criterio de discriminación positiva avalado por la Constitución. Y, tercero, porque no ofrece un tratamiento desproporcionado contra los deportistas que no pueden acceder a la prestación, pues el criterio de exclusión es de estirpe material, y por ello objetivo, razón por la que no afecta derechos ni garantías constitucionales.

   248. En la Sentencia C-764 de 2013 la Corte declaró fundadas las objeciones gubernamentales presentadas contra algunas disposiciones del proyecto de ley por el cual se rinde homenaje a la vida y obra del maestro de la Música V.L.D.. En concreto, verificó que la disposición que preveía el pago de una indemnización al maestro por sus obras, aunque éste no ostentara la titularidad de los derechos patrimoniales sobre ellas, constituía un pago injustificado lesivo de la prohibición prevista en el inciso 1 del artículo 355 de la Constitución. Al respecto, se adujo que “siguiendo los parámetros de la sentencia C-324 de 2009, la Sala evidencia que aunque el pago contenido en la disposición objetada sí alienta una actividad de promoción de la cultura vallenata y protege a uno de los autores más importantes de este género, siendo compatible con el plan nacional de desarrollo, ley 1450 de 2011 (art. 3o y 175); no prevé que su financiación se ejecute a través de una entidad sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, ni está precedida por la celebración de un contrato, lo que la hace incurrir en una donación prohibida por el artículo 355 superior”.

   249. Ulteriormente, en la Sentencia C-027 de 2016, esta Corporación se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 10 de la Ley 1753 de 2015[324], el cual consagra la posibilidad de que el Estado pueda ceder a título gratuito los derechos de propiedad intelectual que le correspondan y autorizar su transferencia sin que ello constituya daño patrimonial al Estado. En esta oportunidad, pese a que el demandante consideraba que la cesión a título gratuito de estos derechos constituía una donación prohibida por el artículo 355 de la Carta Política, la Corporación precisó que la citada prohibición no solo admite excepciones, sino que debe ser interpretada de conformidad con los deberes en cabeza del Estado. Así, dado que el artículo 71 de la Carta establece directamente el deber de fomentar la ciencia y la tecnología, la Sala sostuvo que el precepto acusado debía ser analizado en consonancia con tales propósitos. Por otra parte, aclaró que el artículo establecía un conjunto de condiciones para hacer efectiva la respectiva cesión de derechos, por ejemplo, la obligación del Estado de reservarse la posibilidad de “obtener una licencia exclusiva y gratuita de estos derechos de propiedad intelectual por motivos de interés nacional”. De ese modo, al desarrollar el mandato de fomentar la ciencia y la tecnología, y al permitir que el Estado se reservara la posibilidad de obtener una licencia exclusiva y gratuita de lo cedido, el precepto demandado fue declarado exequible.

   250. En conclusión, los casos anteriormente reseñados dan cuenta de que, en definitiva, la prohibición contemplada en el inciso primero del artículo 355 de la Carta Política no es absoluta, pues admite excepciones de, al menos, tres tipos. La primera de ellas, y quizás la más importante, es la contemplada en el inciso segundo del artículo 355 ibídem. En estos casos, siempre que se suscriba un contrato sujeto a los términos establecidos en la Carta Política y en el reglamento expedido por el Gobierno para el efecto, se podrán realizar transferencias de recursos a entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad dirigidas a promover actividades en beneficio del interés general.[325]

   251. De igual manera, los asuntos previamente reseñados demuestran que también están permitidas aquellas transferencias encaminadas a otorgar auxilios, subsidios o incentivos. En el primero de estos casos, deberá analizarse con cuidado que la medida responda a un criterio de justicia material y que los recursos destinados al efecto contribuyan, en la práctica, a cerrar brechas sociales, cubrir necesidades insatisfechas y materializar prerrogativas contenidas en la Carta Política.[326] En el segundo evento, referido a los incentivos o estímulos económicos, los recursos tendrán que ser dirigidos al fomento de actividades de interés público –como la investigación y la actividad científica y tecnológica– cuyo fomento, por lo demás, esté respaldada por un fundamento constitucional expreso. Adicionalmente, los estímulos están permitidos en el evento en que contribuyan a mejorar la calidad de vida de la población y sean eficientes, esto es, que el beneficio al colectivo supere el costo en el que el Estado incurre.[327]

   252. Finalmente, la Corte ha entendido que existen circunstancias en las que el Estado puede ceder a título gratuito la propiedad sobre bienes inmuebles e, incluso, sus derechos de propiedad intelectual, sin que por ello se incurra en la prohibición contenida en el artículo 355 constitucional. En el primer escenario, como lo advirtió la Corte en la Sentencia C-251 de 1996, la transferencia debe estar fundada en un criterio de justicia distributiva, es decir, debe estar encaminada al cumplimiento del principio de igualdad, a mejorar las condiciones de vida de la población y garantizar la materialización efectiva de los derechos y prerrogativas contenidas en nuestra Carta Política. En el segundo escenario, la cesión también debe estar encaminada al fomento de actividades de interés público –como la investigación y la actividad científica y tecnológica– y debe reportar beneficios para el Estado, lo cual se garantiza, entre otras cosas, a través de la fijación de determinadas condiciones para la cesión, como lo es la posibilidad de obtener una licencia exclusiva y gratuita de tales derechos por motivos de interés nacional.[328] Por oposición, las donaciones están rotundamente prohibidas en el caso en que no respeten el principio de igualdad y, por esa vía, beneficien ostensiblemente a unos particulares en desmedro de otros.[329]

        El sentido y alcance del artículo 355 de la Constitución Política, según el Consejo de Estado

   253. El Consejo de Estado también se ha pronunciado en varias ocasiones sobre el contenido y alcance del artículo 355 constitucional, tanto en sentencias proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo como en conceptos proferidos por la Sala de Consulta y Servicio Civil.

   254. En cuanto a las opiniones emitidas por esta última, en el concepto del 19 de junio de 1997[330] se resolvió la consulta de la Ministra de Salud dirigida a varios asuntos, entre ellos, la legalidad de la donación de dicha Cartera de un predio fiscal a una entidad sin ánimo de lucro para el funcionamiento de su sede.[331] Al respecto la Sala de Consulta advirtió que, según la Sentencia C-251 de 1996, la Corte Constitucional admite transferir gratuitamente un bien estatal a un particular, orientación similar a la del Consejo de Estado, pero que en este caso se trataba de una transferencia unilateral y gratuita, por lo cual recomendaba un comodato al tenor de lo dispuesto en los artículos 38 de la Ley 9a de 1989 y 355, inciso 2, de la Constitución.

   255. Más adelante, en el concepto del 24 de julio de 2003[332] la Sala analizó una consulta elevada por la Ministra de Cultura sobre algunas relaciones contractuales sostenidas con la Asociación de Amigos del Museo Nacional. Para la resolución de una de ellas, la Sala de Consulta se refirió a la existencia de un contrato de comodato sobre un inmueble de propiedad del Ministerio, reiterando lo afirmado en el concepto No.1129 del 16 de septiembre de 1998, según el cual: “[e]l término recursos, de que trata la norma constitucional del artículo 355, no tiene un sentido restrictivo sino que concuerda con el concepto de bien público que, como tal, es el que se daría mediante contrato de comodato a una entidad privada sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad para impulsar programas de interés”.

   256. A partir de lo anterior, en el concepto del 24 de julio de 2003, se concluyó que la Asociación “estaba plenamente habilitada para recibir en calidad de comodataria los bienes inmuebles que decidió entregarle la Nación y, con base en dicho título, a gozar y usar del bien, para los fines previstos en el Contrato”.

   257. Posteriormente, en el concepto 1957 del 3 de septiembre de 2009,[333] la Sala estimó que el Ministerio de Educación Nacional no podía celebrar un convenio de asociación (Art. 96 de la Ley 489 de 1998) con la Fundación para el fomento de la lectura–Fundalectura (entidad privada sin ánimo de lucro) a través del cual aquél le transferiría a está un inmueble de su propiedad –mientras que Fundalectura asumiría todos los costos de un programa de fomento de la lectura–, por no poderse enmarcar en lo dispuesto en el inciso 2 del artículo 355 de la Constitución. La Sala destacó que en ocasiones pasadas se ha afirmado que la finalidad del inciso estudiado consiste en aprovechar las alianzas público-privadas para la consecución de un mismo propósito, “sin que pueda darse un contrato conmutativo, en el cual se advierta un intercambio o venta de bienes y servicios, sino un convenio para colaborarse en el cumplimiento de sus misiones.”

   258. Para el logro de dicho objetivo, continuó, los requisitos son estrictos. En particular, destacó que el inciso segundo se refiere a “recursos de los respectivos presupuestos” expresión que, dada la ubicación del artículo 355 en el capítulo “Del presupuesto”, “Del régimen Económico y de la Hacienda Pública”, permite advertir que fue intención del Constituyente generar una autorización que expresamente se refiriera a recursos dinerarios, “pues a éstos corresponden las fuentes de ingresos relacionadas en la ley orgánica del presupuesto cuando desarrolla las normas constitucionales referentes al presupuesto de rentas.”[334] Esta tesis, en su consideración, era acorde además con lo establecido en el Decreto 777 de 1992, dado que allí se hace referencia a la necesidad de que el contrato cuente con la disponibilidad y registro presupuestal del caso.

   259. Por lo anterior concluyó que, pese a que F. era una persona jurídica sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, el Gobierno no podía aportarle un bien inmueble pues con ello contravendría lo dispuesto por el artículo 355, inciso 2, de la Carta.[335]

   260. Finalmente, sobre el tipo de contratos que permite el inciso segundo del artículo 355 superior, la Sala de Consulta y Servicio Civil se pronunció el 30 de mayo de 2017[336] al resolver una consulta formulada por el Ministerio del Interior sobre las diferencias entre los convenios de asociación (Art. 96 de la Ley 489 de 1998) y los contratos de apoyo e impulso de actividades de interés social (Decreto 777 de 1992).

   261. En relación con los contratos previstos en el artículo 355, –denominados usualmente como “contratos de apoyo a programas y actividades de interés público” o simplemente “contratos de apoyo”– la Sala de Consulta y Servicio Civil señaló que se trata de contratos de apoyo a programas y actividades de interés público, reglamentados por el Decreto 777 de 1992 –con sus modificatorios– y que responden a las siguientes características: (i) constar por escrito;[337] (ii) estar sujetos a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares y la normativa del mencionado decreto; (iii) pueden incluir las cláusulas exorbitantes previstas en la ley 80 de 1993 y demás complementarias; (iv) deben celebrarse con recursos de los respectivos presupuestos, y por tanto, contar con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal antes de la celebración del contrato, y después, con el Registro Presupuestal.[338]

   262. Agregó que (v) “se deben celebrar con entidades privadas sin ánimo de lucro, de reconocida idoneidad, entendida esta como “la experiencia con resultados satisfactorios que acreditan la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para realizar el objeto del contrato”,[339] las cuales deben haber sido constituidas por lo menos 6 meses antes de la celebración del contrato, con personería jurídica vigente y cuya duración no sea inferior al término del contrato y un año más;[340] (vi) el objeto debe ser el impulso de programas y actividades de interés público;[341] (vii) los programas y actividades deben seguir el Plan Nacional y los planes Seccionales de Desarrollo;[342] (viii) si el contrato es celebrado por una entidad descentralizada, debe contar con la autorización del representante legal de la entidad territorial respectiva o su delegatario en materia contractual;[343] (ix) deben pactarse garantías adecuadas de manejo y cumplimiento.[344]

   263. Además, (x) el contrato debe contar con la verificación de su ejecución y cumplimiento por parte de un interventor;[345] (xi) no se genera un vínculo laboral entre la entidad pública y el personal del contratista;[346] y (xii) en caso de incumplimiento del contratista,[347] la entidad pública puede dar por terminado unilateralmente el contrato y exigir el pago de los perjuicios.[348]

   264. Por su parte, la Sección Primera del Consejo de Estado mediante providencia del 25 de junio de 2004[349] precisó que cuando la transferencia en favor de un particular busca desarrollar y aplicar principios o derechos constitucionales no se incurre en la prohibición prevista en el artículo 355 constitucional; por el contrario, es una intervención económica que “constituye una herramienta indispensable para cumplir con los objetivos del Estado Social de Derecho, los cuales las más de las veces exigen que se destinen recursos económicos para programas que beneficien a las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta.”

   265. En la Sentencia del 6 de marzo de 2008,[350] la Sección Tercera del Consejo de Estado resolvió un caso que tuvo origen en la adjudicación de unos lotes que el Municipio de M. había adquirido con el fin de recuperar el espacio público del centro de la ciudad, cuyo destino sería la construcción de un parqueadero, a varias personas sin que mediara un proceso selectivo abierto a toda la comunidad, sin determinar cuál era el inmueble objeto de adjudicación y sin respetar el fin para el que habían sido obtenidos.

   266. La Sección Tercera del Consejo de Estado hizo un estudio conjunto de los artículos 355 y 368 de la Constitución Política y luego de explicar la prohibición de donaciones y auxilios contenida en el artículo 355 advirtió que su inciso segundo incluye una excepción a la misma, pues el artículo 368 constitucional señala que “la nación, los departamentos, los distritos y las entidades descentralizadas podrán conceder subsidios, en sus respectivos presupuestos, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios que cubran sus necesidades básicas”; para el Consejo de Estado ello es una autorización que permite cumplir uno de los fines propios del Estado Social de Derecho y de los deberes públicos del mismo. Al resolver el caso concreto, la Sección Tercera señaló que, si bien los subsidios de vivienda pueden ser otorgados en especie, por ejemplo, mediante el aporte de terrenos fiscales, dicha asignación debe observar lo previsto en la ley y el reglamento, asunto que no había sido respetado por el municipio demandado.

   267. En sentido similar, en Sentencia del 23 de julio de 2015, la Sección Primera del Consejo de Estado estudió el contenido y alcance del artículo 355 de la Constitución Política al resolver una acción de nulidad y restablecimiento del derecho formulada contra el Municipio de Anapoima. El accionante buscaba la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante el cual el Municipio accionado le negó el reconocimiento y pago de una beca a la que tenía derecho según el Acuerdo 026 del 21 de junio de 1990 del Concejo Municipal de Anapoima, argumentando que el artículo 355 constitucional prohíbe a todas las ramas del poder público decretar auxilios o donaciones a personas naturales o jurídicas de derecho privado. El Consejo de Estado determinó, en primer lugar, que las becas no son auxilios ni donaciones, pues con ellas se cumple un “deber constitucional legítimo relacionado con la promoción de la educación en todos los niveles y ello habilita al Estado en la posibilidad de financiar un programa académico por medio de incentivos, estímulos o ayudas económicas destinadas a personas que cumplan con las condiciones que prevea el acto que la conceda”. A continuación concluyó que la razón expuesta por el Municipio para negar la beca al accionante carecía de sustento jurídico. Por lo tanto, confirmó la orden dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de los oficios pertinentes, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó al Municipio pagar los valores de la matrícula universitaria al actor. El Consejo de Estado advirtió que la beca creada en el Acuerdo No. 026 de 1990 por el Concejo Municipal de Anapoima respondía a un criterio objetivo en tanto para esa época se consideró importante la inauguración de un Centro de Salud Materno Infantil que permitiera atender las necesidades de la población; y para visibilizarlo se creó un auxilio económico para el primer niño o niña que naciera en ese centro. “Nótese como no existía la intención de privilegiar una persona determinada, sino de realzar o engrandecer o hacer sentir a la comunidad parte de ese nuevo centro de salud.”

   268. En conclusión, el Consejo de Estado ha seguido una línea similar a la de la Corte Constitucional en cuanto al alcance de la prohibición prevista en el inciso 1 del artículo 355 de la Constitución, dejando en claro que esta última no es absoluta, pues debe interpretarse en atención a los deberes y obligaciones propias del Estado social de derecho.

   269. Por otro lado, en lo que toca a la transferencia de bienes públicos a título gratuito, la jurisprudencia del Alto Tribunal también ha estado a tono con los pronunciamientos de esta Corporación. De un lado, aunque ha reconocido que tal transferencia es posible en ciertos eventos, también ha resaltado la importancia de que tal actuación se fundamente en criterios de justicia distributiva. Por su parte, en lo que toca con la interpretación del inciso segundo del artículo 355 superior, pese a que la Alta Corporación ha sugerido un alcance algunas veces estrecho y otras amplio de este inciso, particularmente de la expresión “recursos del presupuesto”, lo cierto es que, bajo su aplicación, no se ha avalado explícitamente la transferencia gratuita de la propiedad de bienes públicos a particulares, como lo demuestran los pronunciamientos citados con anterioridad. Por el contrario, en este escenario de aplicación normativa, la Alta Corporación ha instado a las entidades públicas a celebrar contratos no traslaticios de dominio.

        Inexistencia de defecto sustantivo en el presente caso

   270. A efectos de pronunciarse sobre la inexistencia del defecto sustantivo, la Sala debe recapitular algunos aspectos relevantes tanto de la acción de tutela interpuesta por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata como de la providencia del Consejo de Estado aquí controvertida, todo lo cual tendrá que ser escrutado con los elementos de prueba recaudados a lo largo del proceso y ante todo con la jurisprudencia constitucional.

   271. En su escrito de tutela, el señor apoderado de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata hizo un recuento exhaustivo de las providencias de la Corte en las que se ha definido el alcance del artículo 355 de la Carta Política. A este respecto, sostuvo que de los pronunciamientos de la Corporación podrían extraerse estas conclusiones: (a) la prohibición contenida en el inciso primero del artículo 355 no es absoluta, ya que tiene excepciones; (b) el inciso segundo del citado artículo 355 contempla uno de los escenarios en los que las transferencias de recursos públicos a particulares se encuentra permitida; (c) los convenios a los que hace referencia el aludido inciso segundo deben cumplir los estrictos términos de tal disposición constitucional; (d) la diferencia entre los auxilios y las donaciones prohibidas y permitidas radica en que mientras las primeras constituyen una expresión de mera liberalidad, las segundas se realizan para cumplir los fines del Estado y promover el interés general; y, (e) la Constitución no definió que los únicos recursos que el Estado puede transferir a los particulares son los dinerarios, toda vez que hay circunstancias en las que se ha avalado la transferencia de recursos en especie y bienes muebles e inmuebles.[351]

   272. Por su parte, en lo que toca con la facultad para contratar con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata profundizó en el contenido del inciso segundo del artículo 355. Al efecto, desbrozó cada uno de los componentes del enunciado normativo y aludió a lo dispuesto en los Decretos 777, 1403 de 1992 y 2459 de 1993, estatutos normativos que, a su juicio, son aplicables al convenio de aporte celebrado entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata. Sobre esa base, manifestó que el Convenio referido se enmarcaba en lo previsto en el inciso segundo del artículo 355 constitucional, porque:

        1. El objeto del contrato estuvo dirigido a impulsar programas y actividades de interés público acordes con la Constitución Política y con los planes nacional y seccional de desarrollo. Por un lado, se pretendía promover y fomentar la cultura vallenata en los estrictos términos del artículo 71 superior; por otro lado, tal objetivo se encuadraba en el Plan de Desarrollo Municipal, que tenía entre sus objetivos “el acceso a bienes y servicios culturales”, “el fomento a las manifestaciones artísticas y culturales propias de la región”, “la protección y difusión del patrimonio cultural” y “la construcción, mejoramiento o ampliación de la infraestructura cultural”.

        2. El contrato se celebró entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, conocida y renombrada entidad sin ánimo de lucro que tiene entre sus propósitos principales la defensa, el fomento, el cultivo y la divulgación de la música vallenata.

        3. El Concejo Municipal de Valledupar, por medio de los Acuerdos 042 de 1998 y 010 de 2000, confirió la autorización respectiva a efectos de que el Alcalde del Municipio celebrara el Convenio con la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.

   273. Así mismo, insistió en que el convenio celebrado entre las partes no contempló una donación. Al efecto, hizo hincapié en que la donación existe y produce efectos válidos siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: “(i) que haya mutuo acuerdo entre donante y donatario y ambos sean hábiles para contratar; (ii) que no exista prestación alguna a cargo del donatario; (iii) que medie prueba del valor comercial del bien objeto de donación; y, (iv) que exista prueba de la calidad de propietario del donante”.[352] A partir de estos criterios, y luego de transcribir las clausulas primera, segunda y sexta del Convenio denominado “de aporte de un lote de terreno”, suscrito el 18 de mayo de 2000, aseguró que tal acuerdo contiene “obligaciones bilaterales y recíprocas entre las partes” y “alude a derechos dispuestos a favor del Municipio y prestaciones que la Fundación debe ejecutar”;[353] por lo que el negocio no contaba con los elementos esenciales de una donación.[354]

   274. De esa suerte, la Fundación alegó que el juez de la acción popular inobservó lo previsto en el inciso segundo del artículo 355 superior, pues pasó por alto que la celebración del Convenio de aporte se enmarcó en una modalidad de transferencia autorizada por el artículo 71 de la Constitución y cumplió a cabalidad con los requisitos constitucionales exigidos para esa clase de negocios jurídicos. Por otro lado, afirmó que el Convenio tampoco se trató de una donación, pues sus cláusulas dan cuenta de la existencia de obligaciones bilaterales y recíprocas. Por esa vía, sostuvo igualmente que el defecto sustantivo se configuró en el momento en que la corporación judicial accionada concluyó que el contrato celebrado no comprendía una contraprestación a favor del Municipio de Valledupar, con lo que se dejó de lado, entre otras cosas, que “en numerosas ocasiones la Fundación y el Municipio de Valledupar celebraron contratos a título gratuito para que este último hiciera uso del Parque y de sus instalaciones para distintas actividades”.[355]

   275. Con el fin de emitir un pronunciamiento de fondo, es necesario contrastar lo reseñado con los argumentos expuestos por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. A efectos de determinar si en el asunto objeto de controversia existía o no una vulneración del derecho colectivo a la moralidad administrativa, el juez popular hizo un análisis sobre si en el caso concreto se violaba la prohibición contenida en el artículo 355 de la Carta Política. Este análisis, a su juicio, resultaba relevante si se tiene en cuenta que el inciso primero del artículo en mención fue concebido justamente para evitar la configuración de prácticas contrarias al interés general, específicamente prácticas corruptas relacionadas con el manejo abusivo de los recursos y bienes públicos, tal como ocurrió con los “auxilios parlamentarios”.[356]

   276. Luego de hacer un exhaustivo recuento de las actuaciones desplegadas por el Municipio de Valledupar para transferir la propiedad de las 23 hectáreas del predio “La Esperanza”, el juez popular expuso que, además de la transferencia del bien inmueble, el Estado, en cabeza de la Nación como del Municipio de Valledupar, hizo cuantiosas transferencias de recursos públicos a fin de lograr la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata. Sobre la base de ese panorama, entró el Alto Tribunal a determinar la transgresión o no de la moralidad administrativa, para lo cual, ciertamente, interpretó y aplicó las disposiciones contenidas en el artículo 355 superior.

   277. En línea con lo dispuesto por la Corte en la Sentencia C-372 de 1994, expuso que la tajante prohibición contenida en el inciso primero del artículo constitucional aludido era vinculante para todas las ramas y órganos del poder público, incluidos, claro está, los entes territoriales, con lo cual descartó uno de los argumentos de defensa esgrimidos por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en medio del proceso, a saber, que la prohibición no cobijaba a los municipios. A renglón seguido, aclaró que, con sujeción a la jurisprudencia constitucional, el inciso segundo del artículo 355 ibídem contempla una excepción a la antedicha prohibición, pues permite que los gobiernos municipales celebren contratos con entidades sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con los planes de desarrollo.

   278. Ahora bien, a propósito de tal enunciado normativo de rango constitucional, el juez popular analizó cuáles eran las características de los convenios celebrados en nombre de la antedicha disposición. Al respecto, luego de referirse a los elementos definidos en el Decreto 777 de 1992 (estatuto aplicable para el momento en que los convenios fueron celebrados), la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se detuvo en el análisis de dos aspectos: el primero, relacionado con el tipo de aportes que pueden realizarse; y el segundo, referido a la existencia de contraprestación directa a favor de la entidad pública contratante.

   279. Sobre lo primero, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado puso especial atención al Concepto 1957 del 3 de septiembre de 2009, proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de la misma Corporación. En tal ocasión, y como se reseñó supra, el alto tribunal sostuvo que los recursos públicos que pueden comprometerse en los contratos autorizados por el inciso segundo del artículo 355 son exclusivamente de naturaleza dineraria. Así, la Sección Tercera del Consejo de Estado estimó que tal interpretación resultaba razonable al tenor de lo consagrado tanto en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución como en el Decreto 777 de 1992, el cual exigía, por lo demás, la expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal antes de la celebración del contrato, pues la transferencia debía estar amparada en una apropiación presupuestal disponible y estar sujeta al respectivo registro presupuestal. Con relación a lo segundo, acogió la tesis según la cual los convenios a los que se refiere el inciso segundo del artículo 355 no pueden ser conmutativos, pues su razón de ser es la colaboración y no el intercambio de bienes y servicios.

   280. A partir de lo anterior, el juez popular deslindó los convenios autorizados por el inciso segundo del artículo 355 constitucional y los contratos de donación y, sobre la base de esa premisa conceptual y normativa, procedió a escrutar el convenio de aporte celebrado el 18 de mayo de 2000 –el cual fue elevado a Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de ese mismo año–. Como quiera que el objeto de este convenio recayó sobre un bien inmueble y no sobre recursos del presupuesto municipal, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado recalcó que dicho objeto no podía encuadrarse dentro de la excepción contemplada en el inciso segundo del artículo 355.

   281. Por su parte, en aras de escrutar la naturaleza del pacto trabado entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, la autoridad judicial procedió a analizar la existencia o no de contraprestaciones mutuas. Sobre el particular, llegó a la conclusión de que en los Acuerdos 042 del 10 de agosto de 1998 y 010 del 16 de abril de 2000 el Concejo Municipal de Valledupar facultó al Alcalde del Municipio para que suscribiera un convenio de aporte en virtud del cual: (i) la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata se comprometiera a construir el Parque de la Leyenda Vallenata con sus propios recursos, y (ii) se garantizara que el Municipio de Valledupar, en contraprestación a la entrega del predio, tuviese el derecho de usar todas las instalaciones de forma gratuita, y en fechas que no interfirieran con la agenda oficial de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata. No obstante, como lo expuso el juez popular, tales compromisos no se cumplieron a cabalidad. De un lado, en el convenio quedó establecido que el Municipio de Valledupar podría usar sin costo alguno los espacios recreativos y a menor costo de lo que esté estipulado los espacios culturales (lo que quiere decir que, en estricto sentido, el convenio no respetó el presupuesto de la gratuidad en el uso). De otro lado, y como quedó en evidencia a la luz de los elementos de juicio aportados al expediente, la construcción del parque no fue financiada con recursos de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.

   282. A este último respecto, el juez popular encontró acreditado que el Municipio no solo entregó a la Fundación de la Leyenda Vallenata el predio de 23 hectáreas, a fin de que en él se construyera el Parque de la Leyenda Vallenata. Además de transferir la propiedad del inmueble, la entidad territorial “hizo dos aportes a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, con recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, así: i) $4.332’000.000, a través del contrato de aporte del 24 de agosto de 2001 y ii) $2.262’033.600, a través del contrato de aporte del 20 de junio de 2002”. Vale anotar que estos no fueron los únicos recursos públicos invertidos en la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata, pues en diciembre de 2004 se celebró un convenio interadministrativo entre el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo (Fonade) y el Ministerio de Cultura para la “construcción, dotación o implementación de centros culturales (…)”. De esa suerte, con base en la información proveída por el Ministerio de Cultura en el marco del proceso de la acción popular, el Consejo de Estado destacó que en “la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata se habían destinado $9.861’270.919 [provenientes del erario], así: $7.480’300.000 de la Dirección Nacional de Regalías y $2.380’970.919 por convenio interadministrativo entre el Ministerio de Cultura y FONADE”.[357]

   283. En ese orden de ideas, el juez popular llegó a la conclusión de que aun cuando el Concejo Municipal de Valledupar facultó al Alcalde del Municipio para que suscribiera un convenio de aporte en el que quedaran consignados compromisos recíprocos, estos últimos se desvanecieron tanto en la configuración del Convenio de aporte como en su ejecución. De un lado, el Estado entregó el predio de 23 hectáreas y terminó otorgando cuantiosos recursos para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata (más de nueve mil millones de pesos). Así mismo, el Municipio debió comprometerse a pagar por el uso de algunos de los espacios del predio (los culturales). En lo relativo a la gratuidad en el uso, el juez popular sostuvo que:

        “[A]l analizar los antecedentes del acuerdo 010 de 2000, a los que se debe acudir para develar el sentido y alcance de la palabra “contraprestación”, que sí quedó contenida en la parte resolutiva de este último y sobre cuya existencia discuten las partes de este proceso, es claro para la Sala que, cuando el Concejo Municipal expresó en el parágrafo del artículo primero del acuerdo 010 de 2000 que el municipio tendría derecho “como contraprestación” al uso y goce de todas las instalaciones, dicha contraprestación necesariamente implicaba gratuidad, lo cual se explica no solo porque así se desprende de forma contundente de lo debatido por ese órgano, sino, principalmente, porque sería contradictorio pensar que se pretendiera garantizar el uso como contraprestación, pero que el municipio, en todo caso, debiera pagar por él, así fuera un costo menor”.[358]

   284. Por lo que toca a la transferencia de recursos y al marchitamiento de las condiciones definidas en el acuerdo 010 de 2020, el juez popular sostuvo:

        “En ese contexto, para la Sala resulta a todas luces inequitativo que, a cambio de la entrega de un predio de 23 hectáreas y de una inversión de más de $6.800’000.000, el municipio apenas tenga derecho gratuito, pero restringido, a un solo tipo de áreas del parque y que tenga que pagar por el uso, también restringido, de las otras, mientras que la Fundación únicamente tenga a su cargo: i) aplicar un descuento a favor del municipio respecto del valor que tenga “estipulado” para el uso de los espacios culturales, descuento cuyo porcentaje ni siquiera fue definido en el convenio y ii) permitir al municipio el uso gratuito de los espacios recreativos del bien, uso que, en ambos casos, esto es, espacios culturales y recreativos, se condicionó a fechas o tiempos que no interfieran con la agenda oficial de la Fundación.

        “Lo anterior lleva a concluir que no existió conmutatividad en la relación contractual pactada, que lo que quiso el Concejo Municipal que fuera una negociación a cambio de una contraprestación no pasó de ser apenas una carga exigua para la Fundación, la cual recibió del municipio el predio, recursos por más de $6.800’000.000 y, además, como está probado en el proceso, por ser hoy la dueña del predio, se hizo también a las obras del parque que se construyeron con recursos del Ministerio de Cultura, con la única carga de permitir al municipio el uso gratuito de los espacios recreativos y de aplicar un descuento indefinido y sujeto a la sola voluntad de la Fundación, respecto del valor establecido para el uso de los espacios culturales, en ambos casos, siempre que no interfieran con su agenda oficial”.[359]

   285. Así las cosas, al estimar que el convenio de aporte fue “a todas luces inequitativo”, la Sección Tercera –Subsección A– del Consejo de Estado concluyó que se violó el inciso primero del artículo 355 constitucional, en cuanto se entregó un bien público a un particular, sin que mediara contraprestación que pudiera justificar tal transferencia, lo cual generó una mera liberalidad. Por otra parte, pese a que el Consejo de Estado destacó que uno de los argumentos centrales de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata para justificar la celebración del convenio de aporte fue su contribución al “enriquecimiento cultural de la nación”, lo cierto es que dicho patrimonio cultural no podía equipararse o identificarse por completo al patrimonio público, así como tampoco podía entenderse que el beneficio de uno podría ir en desmedro del otro. En esta oportunidad, concluyó el juez popular, la afectación al derecho colectivo a la defensa del patrimonio público “no puede entenderse compensado, justificado, o remediado en razón del aparente beneficio que habría recibido el otro bien público”.[360]

   286. En sede de tutela, la Sección Primera del Consejo de Estado advirtió que el proceder de la Subsección A de la Sección Tercera no comportaba un defecto sustantivo, pues la referida autoridad aplicó una interpretación razonable del artículo 355 de la Carta. A este respecto, sostuvo explícitamente que el juez popular “no actuó caprichosamente, ni aplicó normas diferentes a las correspondientes al caso”. En esta oportunidad, concluyó el a quo, pese a existir una discrepancia en la interpretación de las disposiciones normativas, no hay lugar a la configuración del defecto.

   287. Bajo ese marco contextual, la Corte debe manifestar, de entrada, que comparte la posición del juez de tutela de primera y única instancia. Es decir, no advierte que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado haya incurrido en un defecto sustantivo a la hora de dictar la sentencia de segunda instancia en el marco del proceso de acción popular. En términos generales, los argumentos que llevan a la Corte a asumir tal postura son los siguientes.

   96. En primer lugar, conforme al contenido del llamado Convenio de aporte del inmueble de 23 hectáreas celebrado entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata el 18 de junio de 2000, elevado a Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de ese mismo año, sí configuró una donación prohibida por el artículo 355 de la Constitución, que recayó sobre un bien público que era de propiedad del Municipio por haberlo adquirido mediante expropiación judicial y por el cual había pagado la indemnización tasada en la respectiva sentencia judicial a favor del particular que quedó privado de él en beneficio del interés público o social, en los términos del artículo 58 de la Constitución Política. En efecto, los hechos probados dan cuenta que mediante el Acuerdo No. 25 del 31 de mayo de 1993, el Concejo Municipal de Valledupar (i) declaró de “utilidad pública y de interés social” la adquisición del predio denominado “La Esperanza”, situado en el sector Hurtado del Municipio de Valledupar con un área aproximada de 28 hectáreas, con el propósito de destinarlo a la ampliación del P.L.H.;[361] (ii) autorizó al Alcalde para que adquiriera el dominio del predio de conformidad con el procedimiento establecido en el Capítulo III de la Ley 9 de 1989; (iii) según la exposición de motivos que antecedió al Acuerdo, el objeto de la adquisición del bien en mención era continuar en él las obras del Parque Lineal de H. para convertirlo en un “gran complejo recreacional, turístico y deportivo… a más de epicentro de actividades recreativas, culturales, folclóricas (sic) y deportivas, un verdadero pulmón de la ciudad”; y, (iv) facultó al Alcalde para que celebrara los contratos y efectuara las operaciones presupuestales y de crédito necesarias a fin de cumplir con lo anteriormente expuesto.[362] Por medio de la Resolución 385 del 25 de febrero de 1994, el Alcalde de Valledupar resolvió “ordenar la expropiación del predio ‘La Esperanza’, de propiedad de la sociedad Construcciones e Inversiones Santa Rosalía, (…) el cual tiene una cabida aproximada de veintiocho (28) hectáreas”.[363] Finalmente, la antedicha expropiación fue decretada mediante Sentencia proferida el 24 de octubre de 1994 por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Valledupar, tal y como consta en el certificado de tradición de Matrícula Inmobiliaria No. 190-814.[364]

   97. El 31 de julio de 1998, el Municipio de Valledupar le propuso a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata la celebración de un contrato de comodato de uso sobre el predio anterior, por el término de 5 años, o la constitución de una sociedad entre el Municipio y la Fundación para adelantar conjuntamente la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata, por cuanto el Municipio consideró que, de conformidad con las normas constitucionales y legales vigentes, no era posible transferir la propiedad de un bien público a título gratuito o sin contraprestación económica a una entidad privada como es la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata. Empero, tales instrumentos no fueron aceptados por la Fundación, la cual requirió del Municipio una transferencia gratuita, para lo cual se basó en un concepto emitido por la Oficina Jurídica del Departamento Nacional de Planeación la cual señaló que a pesar de constituir una transferencia gratuita de la propiedad de un bien del Municipio, esta operación no violaba el artículo 355 de la Constitución Política pues con ello se busca garantizar el derecho al acceso a la cultura de los colombianos y la misma se enmarca dentro de los estímulos e incentivos a instituciones que fomenten y ejerzan actividades culturales, dentro de programas acordes con el plan de desarrollo, objetivos que cuentan con un fundamento constitucional expreso.

   98. El Concejo Municipal expidió el Acuerdo Municipal No. 042 del 10 de agosto de 1998, en virtud del cual concedió facultades al Alcalde Municipal de Valledupar, hasta por tres (3) meses contados a partir de su sanción y publicación, para suscribir un Convenio de Aporte a favor de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata y se determinó que en el Convenio debía establecerse que en caso de darle al bien un uso diferente al pactado se revertiría la propiedad al Municipio. [365] Las facultades vencieron por su uso antes del 10 de noviembre de 1998.

   99. En efecto, el 6 de noviembre de 1998, se celebró entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata el Convenio de Aporte de un Lote de Terreno de dieciséis hectáreas (16 Has) o 160.000 metros cuadrados, ubicados en el Parque Lineal Hurtado de la ciudad de Valledupar y que correspondía a una segregación del área de cesión que recibió el Municipio de Valledupar, en el proceso de expropiación seguido por el Municipio de Valledupar en contra de Inversiones Santa Rosalía.” La Fundación Festival de la Leyenda Vallenata se comprometió a desarrollar en el predio recibido como aporte, el Parque de la Leyenda Vallenata y el Municipio de Valledupar, a su vez, podría utilizar sin costo alguno, los espacios culturales y recreativos que construyera la Fundación en desarrollo del Parque, para la realización de eventos exclusivos del Municipio, de tipo cívico, cultural, educativo y/o sociales que fueran del interés del mismo. En caso de que la Fundación desistiera en el interés de desarrollar la obra enunciada, el Municipio solicitaría la inmediata devolución del aporte entregado y en consecuencia se resolvería el Convenio. La Fundación tendría el término de diez (10) años, para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata.[366]

   100. Empero, el 6 de enero de 2000, el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, otorgaron la Escritura Pública No. 18 en la Notaría Primera de Valledupar, en la cual impropiamente señalaron que el citado Convenio contenía un contrato de transacción que nunca existió pero con fundamento en el cual se había se había hecho la presunta transferencia o aporte del inmueble para hacer una presunta compensación, a la cual transacción le serían aplicables además las normas sobre el contrato de compraventa. En efecto, en la citada Escritura, las citadas partes señalaron i) que eran suscriptores del Convenio celebrado el 6 de noviembre de 1998, “por medio del cual se hicieron mutuas concesiones y se obligaron recíprocamente a entregar en pago de lo pactado un bien inmueble”; ii) que “conforme a lo acordado en el precitado contrato de transacción…, para compensar lo recibido en terrenos urbanos se comprometió a transferir a la FUNDACIÓN FESTIVAL DE LA LEYENDA VALLENATA, la propiedad de un inmueble urbano denominado ‘La Esperanza’, situado en el sector ‘H.’, jurisdicción del Municipio de Valledupar.” Para efectos de ese contrato, se estimó su valor en la suma de $580.000.000. Así mismo se señaló que al citado contrato le serían aplicables por analogía, las normas reguladoras del Contrato de Compraventa. Esta Escritura no se registró en la Oficina de Instrumentos Públicos.

   101. En virtud de las citadas impropiedades, el 28 de marzo de 2000, el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata otorgaron la Escritura Pública No. 632 en la Notaría Primera de Valledupar, mediante la cual dejaron sin efecto la Escritura Pública No. 18 del 6 de enero de 2000. En todo caso, mediante este mismo instrumento elevaron a Escritura Pública el Convenio de Aporte del 6 de noviembre de 1998 y de esa manera, el Municipio de Valledupar transfirió a título de aporte a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata el derecho de dominio que ejercía sobre un predio urbano con una extensión superficiaria de dieciséis (16) hectáreas, situado en el Sector Hurtado del Municipio de Valledupar. Una vez deducido este aporte, el Municipio de Valledupar se reservó un área de 12 hectáreas, inmueble que forma parte del Parque de los niños, Palacio del helado, así como las áreas de cesiones. Para efectos de ese Convenio, se estimó su valor en la suma de $350.000.000, al cual, dijeron, le eran aplicables por analogía las normas reguladoras del contrato de Compraventa. En todo caso, esta Escritura tampoco fue registrada en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos.[367]

   102. Mediante el Acuerdo No. 07 del 3 de abril de 2000, el Concejo Municipal de Valledupar, invocando las facultades previstas en los artículos 32 y 91 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 6 de la Ley 9 de 1989, acordó cambiarle el destino de uso público a bien fiscal al predio La Esperanza. Para tal efecto, se indicó que la Fundación requería contraer préstamos y garantizarlos con hipoteca, para lo cual el bien era apropiado y se señaló que esta era la única razón que hacía necesario cambiar su destinación, pues, según se dijo allí mismo, el bien seguiría siendo de “uso público” con acceso a todas las personas en los diferentes eventos públicos que se organizaran.

   103. A su vez, mediante el Acuerdo No. 10 del 16 de abril de 2000, el Concejo Municipal de Valledupar modificó el Artículo Primero del Acuerdo No. 042 de 1998, “en el sentido de concederle facultades al Alcalde del Municipio de Valledupar para suscribir un contrato o convenio con la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata donde el Municipio le transfiere la propiedad o dominio del predio ‘La Esperanza’ ubicado en el sector de H., jurisdicción del Municipio de Valledupar, con un área aproximada de 23 hectáreas con los siguientes linderos (…) para que ésta construya el parque de la Leyenda Vallenata con sus propios recursos y preste sus servicios a la Administración Municipal en el fomento de la cultura tales como la historia, las leyendas, los mitos, costumbres y protección del medio ambiente en el sector del parque de la Leyenda Vallenata.” En el parágrafo se precisó que el “Municipio tendrá derecho como contraprestación a este convenio de aporte el uso y goce de todas las instalaciones de la Fundación para eventos culturales y sociales, siempre y cuando se encuadren dentro de su objeto social, por término indefinido.” Mediante el artículo segundo se modificó el artículo cuarto del Acuerdo No. 042 del 10 de agosto de 1998, en el sentido de prorrogar la vigencia de las facultades otorgadas -que ya habían vencido antes del 10 de noviembre de 1998-, hasta el 31 de diciembre de 2000.

   104. En los antecedentes de dicho Acuerdo consta que las facultades otorgadas por el Acuerdo No. 042 del 10 de agosto de 1998 se encontraban vencidas pero que era necesario prorrogarlas hasta el 31 de diciembre del 2000; que el Convenio suscrito entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata había presentado varias falencias que hicieron imposible la transferencia del dominio del predio “La Esperanza” a la Fundación por lo que se hacía necesario entonces modificar y prorrogar las facultades concedidas. En los debates en el Concejo se exaltó igualmente la discusión acerca de la necesidad de la contraprestación a favor del Municipio, representada en el uso y goce del bien que debía ser de carácter indefinido y, además, definieron que el parque debía ser construido con recursos propios de la Fundación.[368]

   105. En ejercicio de la facultades prorrogadas -no obstante que se habían vencido hacía más de un año-, el 18 de mayo de 2000, el Municipio y la Fundación celebraron entonces el Convenio de aporte, el cual sin embargo, no cumplió las reglas previstas en los Acuerdos No. 042 del 10 de agosto de 1998, No. 07 del 3 de abril de 2000 y No. 10 del 16 de abril de 2000. En efecto, mediante el citado Convenio, el Municipio le transfirió, a título de aporte, a la Fundación, la propiedad o dominio de un lote de terreno de veintitrés hectáreas (23 Has) dentro del predio “La Esperanza” ubicado en el sector del Parque Lineal Hurtado jurisdicción del Municipio de Valledupar. La Fundación a su vez se comprometió a desarrollar en el predio transferido y recibido como aporte, el Parque de la Leyenda Vallenata, previa aprobación del Proyecto y Diseño para la ejecución de la obra. Aquí ya no se previó que la construcción del Parque se hiciera exclusivamente con recursos propios de la Fundación. A su vez, se eliminó la contraprestación a favor del Municipio y de sus habitantes de utilizar todas las instalaciones del Parque y solo se pactó que el Municipio de Valledupar, mediante solicitud previa formulada por el despacho del alcalde a la Fundación, podría utilizar sin costo alguno los espacios recreativos y a menor costo de lo que estuviera estipulado los espacios culturales que construyera la Fundación en desarrollo del Parque para la realización de eventos exclusivos del Municipio de tipo cívico, cultural y educativo que fueran del interés del mismo, y en fechas que no interfieran con la agenda oficial de la Fundación. En caso de que la Fundación desistiera en el interés de desarrollar la obra enunciada, el Municipio solicitará la inmediata devolución del aporte transferido y entregado y, en consecuencia se resolvería el Convenio. La Fundación tendría un tiempo de diez (10) años contados a partir de la fecha en que recibiera física y materialmente el lote, para la construcción del proyecto denominado Parque de la Leyenda Vallenata. Para efectos de ese Convenio, se estimó su valor en la suma de quinientos treinta millones de pesos ($530.000.000.00), al tiempo que se acordó que al citado acto le serían aplicables por analogía las normas reguladoras del contrato de compraventa.

   106. Complementariamente, mediante la Escritura Pública No. 1134 otorgada del 15 de agosto de 2000 en la Notaría Tercera de Valledupar, el Alcalde de Valledupar y la representante legal de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata cancelaron y dejaron sin efectos jurídicos la Escritura Pública No. 632 del 28 de marzo de 2000, otorgada en la Notaría Primera de Valledupar, aún sin registrar, la cual solamente fue protocolizada. Así mismo, mediante dicho instrumento, elevaron a Escritura Pública el Convenio de Aporte del 18 de mayo de 2000, celebrado entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata. En tal virtud, mediante dicha Escritura, finalmente, el Municipio transfirió el dominio y la propiedad a título de aporte a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, del lote de terreno de veintitrés (23) hectáreas dentro del predio “La Esperanza” y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, a su vez, se comprometió a desarrollar en el predio transferido y recibido como aporte, el Parque de la Leyenda Vallenata, que constaría de los espacios culturales, recreativos y administrativos previstos en el Convenio. Se pactó que el Municipio de Valledupar, mediante solicitud previa formulada por el despacho del Alcalde a la Fundación, podría utilizar sin costo alguno los espacios culturales y recreativos y a menor costo de lo que está estipulado los espacios culturales que construya la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en desarrollo del parque del mismo nombre para la realización de eventos exclusivos del municipio de tipo cívico, cultural, educativo que sean del interés del mismo y en fechas que no interfieran con la agenda oficial de la Fundación. Se previó que en caso de que la Fundación desistiera en el interés de desarrollar la obra enunciada, el Municipio solicitaría la inmediata devolución del aporte transferido y entregado y, en consecuencia, se resolvería el Convenio. La Fundación tendría un tiempo de 10 años contados a partir de la fecha en que se recibiera física y materialmente el lote, para ejecutar la construcción del proyecto denominado Parque de la Leyenda Vallenata. La Fundación aceptó la transferencia de la propiedad, la recibió a título de aporte y se comprometió además a devolver el lote de terreno transferido, en aporte, si en el lapso de 10 años no le había dado la destinación establecida en el Convenio.[369] Esta Escritura se registró en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Valledupar el 26 de septiembre de 2000.

   288. Así, con “el aporte” del inmueble efectuado por el Municipio de Valledupar a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata se configuró una donación a favor de la citada entidad de derecho privado, sin ánimo de lucro, por cuanto aquel lo transfirió sin contraprestación alguna. La Fundación no se obligó a construir el parque con sus propios recursos, tanto que más adelante los obtuvo del propio Municipio que los gestionó ante la Comisión Nacional de Regalías y ante la Nación – Ministerio de Cultura por una suma superior de nueve mil millones de pesos y tampoco le permitió al Municipio y a sus habitantes usar las instalaciones del Parque sino que únicamente podría utilizar sin costo alguno los espacios culturales y recreativos y a menor costo de lo que estaría estipulado los espacios culturales que construyera la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en el Parque para la realización de eventos exclusivos del municipio de tipo cívico, cultural, educativo que sean del interés del mismo y en fechas que no interfirieran con la agenda oficial de la Fundación. Ello significa, entonces, que la transferencia se hizo por mera liberalidad, la cual es contraria a la función natural del aparato estatal, pues éste no puede asumir tal conducta con un bien o activo fijo que el Municipio adquirió mediante expropiación judicial, pagó la indemnización correspondiente tasada por el juez y lo debía destinar como bien de uso público en un parque para beneficio de toda la comunidad en general y no mediante la transferencia a un particular para la satisfacción de un interés también particular.

   289. Pero aquí, entonces, es preciso preguntarse si acaso tal donación se corresponde con aquellas excepciones a la prohibición prevista en el artículo 355 de la Constitución, por estar presuntamente en frente de una donación amparada por una expresión de justicia distributiva por parte del Estado, como concreción del interés general en un sector determinado, pues en tal caso, la misma sería intérprete de una de las finalidades esenciales contenidas en el artículo 2o. de la Carta y, en particular, de la búsqueda de la prosperidad general, a través de la implementación de una verdadera justicia distributiva; o lo que es lo mismo, estaría encaminada a la consecución del bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, tal como ocurre en el fomento a la construcción de obras de infraestructura física y adecuación de tierras, en la adquisición de predios para los trabajadores agrarios y en la ejecución de proyectos de vivienda social y servicios públicos de salud y educación o, en el fomento y creación de incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología.

   290. Pese a que la Sala Plena reconoce que existen otras excepciones a la prohibición contemplada en el inciso primero del artículo 355 –aparte de la dispuesta en el inciso segundo ibídem–, no encuentra que por esa vía la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado haya incurrido en el referido defecto, pues la Corte no estima que este caso se encuadre en alguna de esas excepciones.

   291. Es verdad que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que existen eventos en los que la transferencia de recursos en beneficio de particulares no comporta una transgresión a la citada prohibición. Así, la Corte ha avalado la creación de subsidios o incentivos económicos que contribuyan a cerrar brechas sociales, cubrir necesidades básicas insatisfechas y materializar derechos y prerrogativas consagradas en nuestro ordenamiento jurídico. Del mismo modo, la Corporación ha encontrado que existen estímulos económicos que, al estar dirigidos al fomento de actividades de interés público, fundamentarse en mandatos constitucionales expresos y comportar un beneficio colectivo verificable, están permitidos por el ordenamiento constitucional.

   292. Por otro lado, la Corte también ha dado vía libre a la donación de bienes inmuebles en beneficio de particulares cuando ha advertido que tales iniciativas no son la consecuencia de un acto de mera liberalidad, sino que responden a un criterio de justicia distributiva. Tal ha sido el caso de los programas de reforma urbana, de asignación de vivienda y de otorgamiento de subsidios en especie. En estas circunstancias, la Corte ha dicho que el deber de protección del patrimonio público no se marchita cuando las asignaciones buscan materializar un derecho constitucional (como la vivienda) y son la manifestación palpable de los deberes sociales del Estado.

   293. En ese orden de ideas, la Corte no encuentra que el “Convenio de Aporte” se ajuste a alguno de estos escenarios y que, por esa razón, el juez popular haya omitido su escrutinio correspondiente. En particular, habría que hacer notar que el negocio jurídico suscrito entre la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata y el Municipio de Valledupar (i) no respondía a un criterio de justicia material o distributiva; (ii) no estaba encaminado en estricto sentido a materializar el principio de igualdad; (iii) no tenía como horizonte principal mejorar las condiciones de vida de la población; (iv) no perseguía la materialización efectiva de un derecho constitucional; y (v) tampoco tenía por objeto el fomento y creación de incentivos para personas e instituciones que desarrollaran y fomentaran la ciencia y la tecnología. De ahí que la regla de decisión decantada en la Sentencia C-251 de 1996, relativa a la asignación gratuita de bienes inmuebles a particulares, no fuese un precedente aplicable a este asunto.

   294. En segundo lugar, no encuentra la Sala que la interpretación del inciso segundo del artículo 355 de la Constitución Política, propuesta por la Sala de Servicio y Consulta Civil del Consejo de Estado en el Concepto 1957 del 3 de septiembre de 2009, y acogida por la corporación judicial accionada, desatienda el articulado constitucional ni transgreda la jurisprudencia de esta Corte atrás referenciada. Nótese que tal interpretación parte de premisas normativas que son razonables.

   295. Por una parte, tanto la jurisprudencia constitucional como la del Consejo de Estado, así como la opinión de la Sala de Consulta y Servicio Civil han advertido que la redacción del inciso segundo del artículo 355 de la Constitución define que la celebración de los contratos debe realizarse con cargo a “recursos de los respectivos presupuestos”, lo cual además de constituir un mandato constitucional, cobra relevancia si se tiene en cuenta que el artículo se encuentra ubicado, justamente dentro del conjunto de normas de la Carta Política, destinadas a regular, entre otras, lo concerniente al gasto presupuestal. Por otra parte, el alcance de la disposición debía estar en consonancia con el Decreto 777 de 1992, el cual, por su parte, también prescribía: (i) que antes de la celebración de los contratos debía expedirse un certificado de disponibilidad presupuestal, (ii) que dichos compromisos debían estar amparados con apropiaciones presupuestales disponibles; y (iii) que los contratos estarían sujetos al respectivo registro presupuestal y control fiscal posterior.

   296. Por otro lado, la Corte encuentra que el hecho de que las transferencias a entidades sin ánimo de lucro de reconocida idoneidad tengan un sustrato eminentemente presupuestal, es lo que garantiza que ellas sean acordes al plan nacional y a los planes de desarrollo, porque de conformidad con lo previsto en el artículo 346 de la Constitución, el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones debe elaborarse, presentarse y aprobarse dentro de un marco de sostenibilidad fiscal y corresponder al plan nacional de desarrollo y que, por esa vía, no desborden su marco temporal, principio y disposición constitucional que es aplicable a las entidades territoriales -entre ellos los municipios- para la elaboración, aprobación y ejecución de sus presupuestos. Igualmente, como lo sugirió la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto referido, aunque los recursos monetarios y los bienes fiscales integran el patrimonio público, contablemente tienen un tratamiento distinto, de ahí que las transferencias con cargo al presupuesto excluyan los bienes inmuebles.[370] En efecto, los recursos se incorporan a los presupuestos como ingresos o rentas y correlativamente como apropiaciones o gastos y en ellos no se incorporan los demás activos que integran el patrimonio público, tales como activos fijos, muebles o inmuebles, activos financieros, semovientes u otros activos, los cuales se registran en la contabilidad de la respectiva entidad pública y forman parte de su respectivo balance y más adelante del balance general de la nación que elabora el Contador General de la Nación en los términos del artículo 354 de la Constitución y en las normas de contabilidad públicas.

   297. Es cierto que el Convenio se celebró entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, entidad sin ánimo de lucro y de reconocida idoneidad, pero en él no se contempló el aporte con recursos del respectivo presupuesto municipal, debidamente aprobado por el Concejo Municipal a iniciativa del Alcalde, amparados con (i) el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal, (ii) apropiaciones presupuestales disponibles; y, (iii) sujeto al respectivo registro presupuestal y control fiscal posterior y, con el fin de impulsar mediante tales recursos, programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los programas de desarrollo.

   298. Lo que se pactó en virtud del tantas veces mencionado Convenio celebrado el 18 de mayo de 2000, elevado a Escritura Pública No. 1134 del 15 de agosto de ese mismo año, fue la transferencia de un bien inmueble, de 23 hectáreas, a favor de una entidad privada, para que construyera en él el Parque de la Leyenda Vallenata, proyecto que debía ejecutarse con sus propios recursos en los términos de los Acuerdos Municipales 048 de 1998 y 10 de 2000 y permitirse su uso gratuito por el Municipio y sus habitantes, lo cual no se pactó contrariando tales mandatos administrativos, con la finalidad de promover y fomentar la cultura vallenata, a lado de muchas otras manifestaciones de esa Cultura tanto en Valledupar como, en general, en los Departamentos del Cesar, M. y la Guajira, entre otros.

   299. Así, entonces, el citado Convenio de Aporte sobre el mentado bien inmueble no se enmarca en el inciso segundo del artículo 355 de la Constitución, tal y como lo señaló el Consejo de Estado.

   300. En cambio, sí se enmarcaron en dicha norma los Convenios celebrados con los recursos obtenidos por el Municipio del Fondo Nacional de Regalías. En efecto, como ya se anotó, los recursos públicos que fueron aportados para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata, provinieron de dos fuentes, a saber: i) recursos del Fondo Nacional de Regalías que a solicitud del Municipio de Valledupar le fueron aprobados y girados por la entonces Comisión Nacional de Regalías hasta por $6.822.033.600; y, ii) recursos ordinarios del Presupuesto General de la Nación asignados al Ministerio de Cultura y que luego fueron administrados en los términos del Convenio Interadministrativo celebrado entre la Nación - Ministerio de Cultura y el Fondo Nacional de Proyectos de Desarrollo – FONADE hasta por la suma de $2.380.970.919. Sumados los recursos de ambas fuentes, para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata se destinaron recursos públicos hasta por la suma de $9.861.270.919.[371]

   107. En cuanto a la primera fuente,[372] se reitera que el 29 de junio de 2001, mediante Acta No. 38, la Comisión Nacional de Regalías aprobó, entre otros, el proyecto No. 136 FNR 020241, por un valor total de $7.874.000.000, para la Construcción del Parque de la Leyenda Vallenata y designó como entidad ejecutora del mismo al Municipio de Valledupar.[373] En tal virtud, al día siguiente, el 30 de julio de 2001, la citada Comisión expidió la Resolución 1-008 de 2001, por medio de la cual resolvió asignar y transferir al Municipio de Valledupar como entidad ejecutora, una parte de los recursos solicitados para el proyecto FNR 020241, esto es, inicialmente la suma de $5.000.000.000 de los cuales se fijó un valor reembolsable por $250.000.000, valor interventoría $190.000.000 y por lo tanto valor a girar de $4.560.000.000.[374] De conformidad con lo anterior, el 14 de diciembre de 2001, el Municipio de Valledupar y la entonces Comisión Nacional de Regalías suscribieron el “Convenio Interadministrativo No. 720 para el correcto manejo de los recursos para financiar proyectos con dineros del Fondo Nacional de Regalías”. A su vez, el Municipio de Valledupar, como entidad ejecutora, se obligó en dicho Convenio a incorporar en su presupuesto de rentas los recursos recibidos del Fondo Nacional de Regalías, a abrir una cuenta bancaria para su manejo, así como a invertirlos correctamente dando estricto cumplimiento a las condiciones financieras y técnicas establecidas en el acto aprobatorio del proyecto, así como a las normas de Regalías, presupuestales y de contratación estatal y demás normas concordantes.[375] El 18 de junio de 2003, se suscribió el Otrosí No. 1 al citado Convenio, mediante el cual ampliaron el plazo del Convenio en nueve meses.[376] Por su parte, el 21 de diciembre de 2001, mediante Acta No. 44, la Comisión Nacional de Regalías aprobó el proyecto No. 169 FNR 20241 y asignó otra parte de los recursos solicitados por $2.480.300.000 para la ejecución del mismo proyecto relacionado con la Construcción del Parque de la Leyenda Vallenata en el Municipio de Valledupar[377] y el 28 de diciembre de ese mismo año 2001, mediante la Resolución 1-048 de 2021 asignó y dispuso transferir al Municipio de Valledupar como entidad ejecutora para el proyecto de Construcción del Parque FNR 20241 la suma de $2.262.033.600.[378] De conformidad con lo anterior, el 10 de abril de 2002, el Municipio de Valledupar y la entonces Comisión Nacional de Regalías suscribieron el “Convenio Interadministrativo No. 364 para el correcto manejo de los recursos para financiar proyectos con dineros del Fondo Nacional de Regalías”, cuyo objeto se pactó en los mismos términos que en el celebrado el 14 de diciembre de 2001, pero por valor de $2.262.033.600 y con las mismas obligaciones.[379]

   108. De conformidad con lo anterior, de los recursos del Fondo Nacional de Regalías la Comisión Nacional de Regalías le aprobó y giró directamente al Municipio de Valledupar la suma de $6.822.033.600 para la realización del proyecto FNR 20241 denominado construcción del parque de la leyenda vallenata como entidad ejecutora. Sin embargo, el Municipio de Valledupar decidió no ejecutar el proyecto de construcción sino que con los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías que le fueron aprobados y girados por la Comisión Nacional de Regalías procedió a celebrar dos Convenios de Aporte y se los transfirió a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, invocando para el efecto el artículo 355, inciso 2 de la Constitución y advirtiendo que estas operaciones se realizaban porque la citada Fundación venía ejecutando el proyecto.

   109. En efecto, el 24 de agosto de 2001, el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata celebraron un primer “Convenio de Aporte” mediante el cual aquel le transfirió a ésta el 95% de los $4.560’000.000,oo que le fueron aprobados y girados por la Comisión Nacional de Regalías -es decir, por la suma de $4.332’000.000,oo-[380] En los considerandos de dicho Convenio se señaló, entre otras cosas: i) que el negocio jurídico se celebraba en desarrollo del inciso segundo del artículo 355 de la Constitución; ii) que la Comisión Nacional de Regalías aprobó la asignación de recursos para financiar el proyecto Parque de la Leyenda Vallenata en la ciudad de Valledupar, primera etapa: construcción del Coliseo Cacique Upar; iii) que de acuerdo con la Resolución 1-0008 de la Comisión Nacional de Regalías, los recursos para el diseño, la construcción y la dotación del proyecto debían ser asignados a través de la entidad territorial, la cual debía incorporarlos a su presupuesto y desembolsarlos una vez adjudicados los contratos de ejecución; y, iv) que la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata venía ejecutando el proyecto. Posteriormente, el 20 de junio de 2022, el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata celebraron un segundo “Convenio de Aporte” bajo las mismas consideraciones que el suscrito el 24 de agosto de 2001, mediante el cual aquel le transfirió a ésta el 100% de los $2.262’033.600,oo, que le fueron aprobados y girados por la Comisión Nacional de Regalías.[381]

   110. Luego de precisar esta situación, ser reitera que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, advirtió que los recursos así obtenidos por el Municipio de Valledupar provenientes del Fondo Nacional de Regalías, conforme a lo previsto en los artículos 332 y 360 de la Constitución Política, y según los requerimientos para que la Comisión Nacional de Regalías aprobara el proyecto presentado por la citada entidad territorial, y que fueron aportados mediante sendos convenios de aporte a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, se reputan de propiedad del Municipio.[382]

   301. Finalmente, en tercer lugar, no encuentra la Sala que el juez popular haya incurrido en el citado defecto sustantivo al no avalar la transferencia del bien inmueble en aplicación del artículo 71 de la Carta Política. En su escrito de tutela la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata insistió en que en este caso la transferencia de la propiedad del inmueble era indispensable para garantizar los postulados del Estado Social de Derecho, especialmente si se tiene en cuenta el papel medular que ha jugado la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata tanto en la conservación de la música tradicional vallenata como en la conservación de la tradición cultural asociada al vallenato.

   302. Sobre este aspecto, la Sala debe señalar que es verdad que la Carta Política le dispensó a la cultura y a la defensa del patrimonio cultural un papel protagónico en el ordenamiento constitucional. Así, el artículo 70 superior dispuso que “la cultura en sus diversas manifestaciones es fundamento de la nacionalidad”; el artículo 71, por su parte, establece que “el Estado creará incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia, la tecnología y las demás manifestaciones culturales”; lo cual está íntimamente relacionado con lo consagrado en el artículo 72 de la Carta, que prescribe que el Estado debe proteger el patrimonio cultural de la Nación.

   303. A este respecto, es claro que entre las expresiones culturales protegidas y fomentadas por el ordenamiento jurídico se encuentra la música y la tradición vallenata. De hecho, en el marco de este propósito y a partir de los citados mandatos constitucionales, la Ley 739 de 2002 declaró el Festival de la Leyenda Vallenata como patrimonio cultural de la Nación, y autorizó al Gobierno nacional –de conformidad con lo dispuesto en los artículos 334, 339 y 341 de la Constitución– a efectuar asignaciones presupuestales a fin de lograr, entre otros, (i) la construcción y terminación del gran parque de la leyenda “C.A.N. y de la (ii) Escuela de música de talentos vallenatos “R.E., dentro del Parque de la Leyenda Vallenata.[383] Por otra parte, tanto la Unesco como nuestro propio país han reconocido que la música tradicional vallenata hacen parte del patrimonio cultural inmaterial de la Nación, de ahí que requiera especial atención y cuidado de parte del Estado.

   304. Ahora bien, es importante precisar que, como quedó en evidencia a lo largo del proceso, pese a que el Festival de la Leyenda Vallenata ha jugado un papel protagónico en la conservación y auge de esta tradición, no es el único evento ni escenario que contribuye a la materialización de tales propósitos. Por el contrario, como lo demostraron quienes intervinieron en la Corte por invitación de ésta, existen otros festivales (locales y regionales) que también son representativos de la música tradicional del Gran Magdalena, como lo son:[384]

        Departamento

        Festivales

        La Guajira

        (1) Festival Nacional de Compositores Vallenatos de San Juan del Cesar; (2) Festival del Carbón de Barrancas; (3) Festival Cuna de Acordeones de Villanueva; (4) Festival del Retorno y Escuelas de Música Vallenata de Fonseca; (5) Festival Flores y Calagualas de Urumita; (6) Festival Francisco el Hombre de Riohacha.

        Cesar

        (1) Festival Mi Pedazo de Acordeón; (2) Festival de Música Tradicional de Tamboras de Tamalameque; (3) Festival de Gaitas Kankuamas y música Tradicional de la Sierra Nevada en Atánquez; (4) Festival de Guitarras Vallenatas en Codazzi; (5) Festival de la Voz Vallenata en La Paz; (6) Festival Juglares de la Sierra Montaña en Manaure; (7) Festival de Música Vallenata en Bandas de Valledupar; (8) Festival de Guitarras Vallenatas en Valledupar; y (9) Encuentro Mundial de Acordeones en Valledupar.

        M.

        (1) Festival El Hombre Caimán en Plato; (2) Festival de Acordeones en Pivijay; (3) Festival El Tigre de la Montaña en El Difícil; (4) Festival de G.G.B. en Ciénaga.

   305. Dicho lo anterior, es importante insistir en que si bien es verdad que la jurisprudencia constitucional ha encontrado que el deber de proteger el patrimonio público no se transgrede cuando la transferencia de la propiedad persigue el cumplimiento de un mandato constitucional –como es el caso del artículo 71 superior-, lo cierto es que -como se reseñó en esta a propósito de una disposición que permitía la cesión gratuita de derechos de propiedad intelectual en favor de particulares-, la Corte ha declarado explícitamente que estas transferencias son admisibles cuando (i) fomentan la materialización de un propósito constitucionalmente relevante y, con ello, presuponen una compensación para el Estado; y (ii) establecen condiciones para garantizar que este último se reserve determinadas prerrogativas en aras del interés general. En el caso de la cesión de derechos de propiedad intelectual, por ejemplo, la Corte resaltó la importancia de que el Estado se reservara el derecho de obtener una licencia exclusiva y gratuita por motivos de interés nacional.

   306. Así las cosas, hay que hacer notar que en este caso el juez popular no desconoció la importancia del Festival de la Leyenda Vallenata ni mucho menos de la música tradicional vallenata. De hecho, explícitamente reconoció su relevancia para el país, al ser declarado patrimonio cultural de la nación. Por el contrario, lo que reprochó fue que en nombre del patrimonio cultural se hubiese sacrificado en gran medida el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público. Es decir, lo que cuestionó explícitamente no fue el incentivo a una actividad cultural de amplia trascendencia nacional, pues ello está cobijado por los artículos 70, 71 y 72 de la Carta Política, sino el desequilibrio y la desproporción en las contraprestaciones inicialmente pactadas. De ahí que, por esa vía, no fuese posible avalar la transferencia de la propiedad del bien inmueble, pues, incluso, en aquellos eventos en los que la cesión gratuita de la propiedad ha sido admitida –por responder a un mandato constitucional–, se ha exigido el cumplimiento de condiciones previas de equilibrio y proporcionalidad, las cuales, a juicio del juez popular, se omitieron.

   307. De ese modo, habría que insistir en que el Consejo de Estado sí reconoció que una de las razones que llevaron a la suscripción del Convenio entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata fue el enriquecimiento del Patrimonio Cultural de la Nación. Sin embargo, el Alto Tribunal fue enfático en precisar que la satisfacción de dicho bien público no podía alcanzarse en desmedro de otro bien público y en oposición a una norma constitucional. En este último caso, aunque el apoderado del Festival de la Leyenda Vallenata aseguró que el acuerdo entre las partes comprendía contraprestaciones equivalentes, los elementos de juicio obrantes en el plenario sugieren lo contrario.

   308. Como se esbozó en líneas precedentes, la Sala encuentra que sí existe una contradicción entre los Acuerdos Municipales Nos. 48 de 1998 y 10 de 2000 y el Convenio de aporte del 18 de mayo de 2000, elevado a Escritura Pública el 15 de agosto de ese mismo año, lo que pone en vilo la equivalencia de las prestaciones. En los primeros se puso de presente que las facultades conferidas al Alcalde de Valledupar tenían por propósito que el Municipio transfiriera la propiedad del predio “La Esperanza” (de un área aproximada de 23 hectáreas) a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, con el fin de que ésta construyera el parque de la Leyenda Vallenata con sus propios recursos y, además, prestara sus servicios a la Administración Municipal en el fomento de la cultura y otras iniciativas de relevancia municipal y regional. Sobre este aspecto, vale recordar que una de las razones por las cuales el Concejo Municipal de Valledupar profirió el Acuerdo Municipal No. 07 del 3 de abril de 2000 y cambió la naturaleza del predio “La Esperanza”, que pasó de ser bien de uso público a bien fiscal, fue la necesidad con la que contaba la Fundación de “contraer prestamos y garantizarlos con hipoteca”, lo que reforzaba aún más la premisa según la cual los recursos provendrían del ente privado aludido. De igual modo, el citado Acuerdo Municipal No. 10 del 16 de abril de 2000 contempló que el Municipio tendría como contraprestación el uso y goce de todas las instalaciones de la Fundación para eventos culturales y sociales, siempre y cuando estas estuviesen enmarcadas dentro de su objeto social, por término indefinido.

   309. Empero, en el Convenio de aporte suscrito entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata se alteraron dos premisas primigeniamente establecidas. Por una parte, no se precisó que la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata se realizaría con los recursos de la Fundación. Por otra parte, se estableció que aun cuando el Municipio podría utilizar sin costo alguno los espacios recreativos, tendría que pagar (aunque a menor costo) por el uso de los espacios culturales, lo cual, por lo demás, tampoco podría interferir con la agenda oficial de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.

   310. Uno de los aspectos que la Corte pudo constatar y en lo que vale la pena insistir una vez más, es que, contrario a lo dispuesto en el Acuerdo Municipal No. 10 del 16 de abril de 2000, el Estado invirtió cuantiosos recursos en la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata. Estos recursos provinieron del Fondo Nacional de Regalías y del Presupuesto General de la Nación. De una parte, la Comisión Nacional de Regalías aprobó y giró directamente al Municipio de Valledupar (en calidad de entidad ejecutora) la suma de $6.822.033.600 para la realización del proyecto FNR 20241 denominado “Construcción del Parque de la Leyenda Vallenata”. A la postre, la entidad territorial decidió celebrar dos convenios de aporte con la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata y, con fundamento en el inciso segundo del artículo 355 superior, le transfirió $4.332.000.000 y $2.262.033.600 respectivamente. De otra parte, el Ministerio de Cultura, a partir de los recursos que le fueron asignados del Presupuesto General de la Nación, celebró el Convenio Interadministrativo de Gerencia Integral de Proyectos No. 194073 entre la Nación–Ministerio de Cultura y el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo FONADE. Uno de los proyectos allí previstos fue justamente el del Parque de la Leyenda Vallenata. Por este concepto, el Estado invirtió la suma de $2.280.970.919 en la ejecución de obras asociadas al Parque de la Leyenda Vallenata, como las oficinas de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata y la sala de prensa del Coliseo Cacique de Upar.

   311. Al hilo de lo expuesto, se anota que aun cuando las labores de la Fundación están directamente encaminadas al fomento de la cultura, el Convenio celebrado entre esta y el Municipio de Valledupar, y las circunstancias que rodearon su ejecución, entre estas, las transferencias de cuantiosas sumas de dinero provenientes del erario, dan cuenta de que la transferencia del inmueble no comportó un mero estímulo o incentivo de los que se encuentran exceptuados en el inciso primero del artículo 355 de la Constitución, y a los que alude el artículo 71 de la Carta Política.

   312. De conformidad con la jurisprudencia constitucional, se concluye que por esa vía tampoco hay razones para aplicar alguna de las excepciones a la prohibición contemplada en el artículo 355 superior. Primero, como lo dejó en claro el Consejo de Estado, durante aproximadamente 18 años la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata explotó económicamente el bien, al tiempo que esta actividad, aunque de connotaciones colectivas, no era en estricto sentido asistencial o de carácter público. Segundo, aunque el Festival de la Leyenda Vallenata comporta beneficios para el Municipio, más allá de las externalidades positivas que el evento genera en la economía local, que, por lo demás, podrían conservarse, el aporte realizado por el Municipio no tuvo por propósito remover barreras o cerrar brechas económicas ni, como se dijo, estuvo amparado en criterios de justicia distributiva.

   313. Tercero, en este caso la Corte no puede deslindar la transferencia del derecho de dominio sobre el inmueble de la transferencia de cuantiosos recursos para la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata. Hay que hacer notar que, como lo ha sugerido esta Corporación, las “ostensibles” transferencias de recursos a un determinado particular puede comprometer el derecho a la igualdad de otras organizaciones culturales que, por esa vía, podrían reclamar del Estado la transferencia de cuantiosos aportes en dinero o especie para el fomento del folclor vallenato o de otras prácticas culturales de igual importancia.

   314. Cuarto, no hay que perder de vista que la decisión del Concejo Municipal de Valledupar de cambiar el destino del inmueble y de otorgar facultades al Alcalde para que realizara la transferencia de dominio del predio “La Esperanza”, estuvo amparada en premisas de orden material que fueron desatendidas por el Convenio de aporte y por las circunstancias que rodearon su ejecución.

   315. De ese modo, la Corte concuerda con el juez popular en que en esta oportunidad el artículo 71 constitucional no puede dar pie para que, por la vía de un convenio cuyas obligaciones no fueron equivalentes, se desconozca una prohibición de rango constitucional. Por lo tanto, la Sala Plena no encuentra que, al proferir la sentencia del 5 de julio de 2018, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado haya incurrido en un defecto sustantivo, pues en la providencia cuestionada no desconoció los alcances de los artículos 71 y 355 de la Carta Política. En todo caso, en lo que sigue, se analizará si se configura o no el defecto fáctico alegado por el demandante.

        3. La sentencia del Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A no incurrió en un defecto fáctico

        Formulación del problema jurídico

   316. ¿Incurrió la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en un defecto fáctico al analizar la presunta configuración en este caso de una prohibición constitucional, la prevista en el inciso 1 del artículo 355 de la Constitución, sin promover la actividad probatoria que diera lugar a verificar el aporte a la protección y promoción de una tradición cultural que subyacía a la celebración del Convenio de aporte del 18 de mayo de 2000?

        Breve caracterización del defecto fáctico. Reiteración de la jurisprudencia[385]

   317. La Corte Constitucional ha fijado el alcance del defecto bajo estudio, identificando dos dimensiones en las que se puede manifestar: una positiva y otra negativa. La primera, cuando el juez (i) acepta una prueba que es ilícita –ya sea por ilegal o inconstitucional–, o (ii) da por probados supuestos de hecho, sin que exista prueba de los mismos. La segunda dimensión se da en aquellos eventos en los que el operador judicial (i) valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa;[386] (ii) ignora o no valora, injustificadamente, una realidad probatoria determinante para el desenlace del proceso; (iii) decide sin el “apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”; o (iv) no decreta pruebas de oficio en los procedimientos que está legal y constitucionalmente obligado.

        Inexistencia del defecto fáctico en el presente caso

   318. En su escrito de tutela, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata expuso que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en defecto fáctico por valoración defectuosa de las pruebas obrantes en el expediente. En términos generales, sostuvo que la autoridad judicial demandada (i) encontró probada la lesión de derechos e intereses colectivos sin prueba, con fundamento en las afirmaciones de la demanda y sin atender las razones de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata; (ii) no analizó prueba documental, registros financieros o contables relacionados con el uso de los bienes y el beneficio obtenido por el Municipio; (iii) no realizó una valoración probatoria exhaustiva a fin de verificar de qué manera la labor desempeñada por la Fundación constituía una contraprestación, cualitativa y cuantitativa, en favor del Municipio de Valledupar; y, (iv) tampoco valoró las obras construidas en el inmueble objeto de la acción popular, y no cuantificó las obras construidas ni los recursos aportados por la Fundación para la ejecución del Convenio celebrado con el Municipio. En últimas, a juicio de la parte actora, el juez popular desconoció la importancia de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en la conservación, promoción y defensa de la música tradicional vallenata; lo cual, por lo demás, pone en peligro la concreción de importantes mandatos constitucionales.

   319. A este respecto, la Sala Plena debe pronunciarse en un doble sentido. Por un lado, escrutar si las conclusiones decantadas por el juez popular carecen de fundamentación probatoria o se soportaron en elementos de juicio deficientes. Y, por otro lado, determinar si la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado desconoció la labor que, en materia cultural, desempeña la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.

   320. En lo que toca a lo primero, la Sala Plena no encuentra que las conclusiones a las que el juez popular arribó hayan carecido de sustento probatorio o se hayan sustentado en elementos de convicción deficientes. Por el contrario, es claro que en la decisión proferida el 5 de julio de 2018 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado realizó un recuento minucioso de las actuaciones que conllevaron a que el Municipio de Valledupar transfiriera a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata la propiedad del terreno de 23 hectáreas ubicado en el predio “La Esperanza”, todo lo cual corresponde a los hechos probados a los que se ha hecho referencia en esta providencia. En efecto, en el fallo del 5 de julio de 2018, se evidencia que el juez popular: (a) escrutó los antecedentes de los Acuerdos Municipales por virtud de los cuales se otorgaron facultades al Alcalde para que celebrara el citado convenio de aporte; (b) contrastó el contenido de tales actos administrativos con lo finalmente convenido entre el representante legal del Municipio y la entidad sin ánimo de lucro; y, (c) analizó con detenimiento el tipo y la cantidad de recursos públicos que fueron invertidos en la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata, para lo cual recabó en los documentos obrantes en el expediente, especialmente los aportados por el Ministerio de Cultura y el Departamento Nacional de Planeación. Fue así como, a partir del anterior escrutinio, la autoridad concluyó que en este caso se había vulnerado el derecho colectivo a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público.

   321. Vale anotar que en esta oportunidad el Consejo de Estado encontró que, al realizar la transferencia del dominio del predio “La Esperanza” en beneficio de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, y por las circunstancias anotadas, se incurrió en la prohibición contemplada en el artículo 355 de la Constitución. De ahí que se haya ordenado la restitución del predio al Municipio. Por otro lado, y como fue profusamente explicado por el juez popular, también se encontró que el Estado invirtió cuantiosos recursos públicos en la construcción del Parque de la Leyenda Vallenata, buena parte de ellos transferidos también por el Municipio de Valledupar a la citada Fundación. Y si bien la parte accionante en el proceso de tutela echó de menos el escrutinio minucioso y pormenorizado de las obras construidas y de los recursos aportados por la Fundación para la ejecución del Convenio, lo cierto es que ello no fue detallado por la Fundación ni en la contestación de la demanda de la acción popular, ni en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 1 de marzo de 2012, ni en el escrito de tutela. En todo caso, no puede perderse de vista que el juez popular destacó que las inversiones que hubiere realizado la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata sobre el predio se tendrían por retribuidas con la explotación económica que ella realizó sobre el bien por aproximadamente 18 años.

   322. En lo que refiere al segundo elemento de discrepancia, la Sala no advierte que el juez popular haya desconocido en estricto sentido la importancia de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata en la conservación, promoción y defensa de la música tradicional vallenata. A este respecto, vale la pena anotar, como se indicó anteriormente, que aunque la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado reconoció que el Festival de la Leyenda Vallenata fue declarado patrimonio cultural de la nación, resaltó que en todo caso no podía equipararse el patrimonio cultural con los bienes materiales que hacen parte del patrimonio público. Es decir, pese a que ambos bienes son sumamente importantes y su protección está en cabeza de las autoridades y de los particulares, no pueden tratarse como un solo y único bien, pues su protección involucra importantes matices. De hecho, a partir de lo expuesto por el Ministerio de Cultura en el marco del proceso, la autoridad judicial resaltó que la declaratoria de patrimonio cultural del Festival de la Leyenda Vallenata, que se efectuó a través de la Ley 739 de 2002, cobija al festival pero no se hace extensiva al lugar donde éste se celebra ni tampoco a la Fundación que lo organiza. De ahí que el análisis y decisión de la controversia no pudiese enmarcarse en un litigio exclusivo sobre la protección de los bienes culturales.

   323. Así las cosas, fue a la luz de tal premisa que el Consejo de Estado concluyó que, aun teniendo en cuenta los beneficios que se reportaron para el Municipio de Valledupar y para su población –particularmente en materia cultural–, con el convenio celebrado se vulneró el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público. Pese a que el acuerdo entre el Municipio de Valledupar y la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata subyacía a la defensa y protección del patrimonio cultural, es decir, de un bien público; a partir del análisis normativo y fáctico de rigor, el juez popular destacó que tales finalidades y objetivos no compensaban, justificaban o remediaban el desmedro ocasionado al otro bien de relevancia constitucional: el patrimonio público. En síntesis, lo que advierte la Sala es que el juez popular no omitió valorar el aporte cualitativo y cuantitativo de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata ni las finalidades subyacentes al convenio de aporte; por el contrario, a partir de tal valoración, sostuvo que tales aspectos no podían sustentar la afectación al patrimonio público y, valga decir, la contravención del ordenamiento constitucional, particularmente del artículo 355 superior. Por esa razón, no encuentra la Sala que la corporación judicial accionada hubiese incurrido en el defecto fáctico alegado por la parte demandante. Por el contrario, fue a partir de los elementos de juicio obrantes en el expediente que el juez popular advirtió la desproporción antes anotada y, en sujeción a ella, resolvió el asunto sometido a su conocimiento.

   324. Tampoco se advierte en este caso que la decisión del Consejo de Estado haya afectado ostensible y gravemente a la cultura vallenata en general o al Festival de la Leyenda Vallenata en particular. Para llegar a tal conclusión es importante destacar que, como varias entidades y personas naturales lo expusieron en el marco de este proceso, el Festival de la Leyenda Vallenata es un evento sumamente valioso para el folclor de la región. Al efecto, basta echar un vistazo a la historia del Festival, que data de 1968.

   325. Por ese entonces, como lo relata el profesor S.J.R., biógrafo del expresidente A.L.M., la cultura y la música folclórica de la región se habían popularizado. La década del 60 trajo consigo una decisiva conquista cultural de parte de la música vallenata; conquista que en todo caso no fue pacífica ni desprovista de tensiones. Mientras en la primera mitad del siglo XX la “aristocracia” y la clase media de la costa observaban con desdén tanto a quienes practicaban el folclor vallenato como a quienes osaban deleitarse con él, a partir de la segunda mitad del siglo el vallenato empieza a ganar espacio en la conciencia colectiva del país, incluso en sectores sociales que antes lo desdeñaban. Ciertamente la creación del Festival de la Leyenda Vallenata, de la mano de importantes representantes de la cultura y de la política nacional, entre quienes destacan el expresidente A.L.M. (a la sazón primer Gobernador del Departamento del Cesar), el compositor R.E.M. y la periodista, escritora y gestora cultural C.A.N., no solo tuvo por propósito recoger este influjo cultural sino potenciarlo aún más.[387]

   326. Desde luego, este propósito fue alcanzado a cabalidad. En medio del proceso, el director de la Casa Beto Murgas–Museo del Acordeón y los señores J.V. de la Hoz y J.O. destacaron que el Festival de la Leyenda Vallenata rescata e incentiva la creatividad artística del género vallenato y ha jugado un papel protagónico en la difusión de la “música folclórica con acordeón del M.G..” Por su parte, como lo puso de presente la Universidad del M., el Festival es un escenario cultural medular en la difusión y el fortalecimiento de la música vallenata que debe ser preservado y fortalecido. Naturalmente, desde su creación en 1986, la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, junto con otras entidades públicas de la región y de la nación, ha jugado un papel capital en la consecución de tal propósito.

   327. A este último respecto, en el marco del proceso la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata resaltó que con posterioridad a la decisión adoptada por el Consejo de Estado el Festival se ha seguido realizando, aunque con algunas dificultades. Para esos efectos, y en particular para la realización de las versiones 52 y 53 del Festival –años 2019 y 2020, respectivamente– la Fundación contó con el apoyo económico e institucional de la Nación–Ministerio de Cultura y de la Gobernación del Departamento del Cesar –esta última solo en la vigencia 2019– y de algunas empresas privadas. Por otra parte, confirmó que las labores formativas a través de la Escuela “R.E.M.” también siguen en pie, para lo cual se ha contado con el aporte de algunas empresas privadas.

   328. Lo propio sugirió la Alcaldía de Valledupar. Al efecto, manifestó que el Festival de la Leyenda Vallenata se sigue llevando a cabo, y que la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata ha seguido desempeñando una labor muy importante para el efecto. La entidad territorial precisó igualmente que no todas las actividades del Festival se celebran en el Parque de la Leyenda Vallenata. Si bien las instalaciones del Parque son esenciales para la realización de los eventos y conciertos, también hay múltiples actividades que se llevan a cabo a lo largo y ancho de la ciudad y que no están asociadas ni dependen de tal infraestructura. Por otra parte, el Municipio hizo especial mención en la continuidad de la Escuela de Música de Talentos Vallenatos “R.E.M.. Sobre el particular, señaló que esta escuela no funciona en las instalaciones del Parque, por lo que su desempeño no se vio en estricto sentido afectado por los fallos dictados en el proceso de acción popular.

   329. Por último, quienes allegaron conceptos a esta Corporación confluyeron en que la protección de la cultura vallenata excede el Festival de la Leyenda Vallenata. Pese a que este evento ha sido pieza clave en la difusión y consolidación del folclor vallenato, pues fue el primer escenario sistemático en el que participaron los acordeoneros de la región, no es el único evento de tal naturaleza. Por un lado, como lo puso de presente el Departamento del Cesar, la música vallenata, en tanto expresión cultural compleja, está constituida, entre otras cosas, por las manifestaciones, prácticas, usos, representaciones, expresiones, conocimientos, técnicas y espacios culturales que las comunidades y los grupos reconocen como parte integrante de su patrimonio cultural y que, por esa vía, no pueden reducirse a un espacio, evento o certamen determinado, ni mucho menos a la actividad de una corporación en particular. Por otro lado, a la fecha, podrían destacarse sendos festivales que también contribuyen al fortalecimiento de la cultura vallenata, tales como el Festival Cuna de Acordeones en Villanueva, creado en 1979; el Festival Nacional de Compositores de San Juan del Cesar, creado en 1976; el Festival del Retorno en Fonseca, creado en 1978; y el Festival Vallenato provinciano de Pivijay, creado en 1989. Adicionalmente, con el paso de los años se han incentivado otro tipo de espacios que buscan ampliar la participación de la población en la cultura vallenata, como es el caso del encuentro vallenato femenino, promovido por la Alcaldía de Valledupar, la Gobernación del Cesar y el Ministerio de Cultura.

   330. De conformidad con lo anteriormente expuesto, la Sala encuentra que el Festival de la Leyenda Vallenata ha jugado un papel protagónico en la conservación, difusión y fortalecimiento de la cultura vallenata, al tiempo que la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata ha desempañado una labor sumamente relevante en la organización del evento y en su proyección nacional e internacional. Sin embargo, a la luz de los elementos de juicio aportados al proceso, la Corte no estima que el fallo del Consejo de Estado haya puesto en peligro la preservación de la cultura vallenata en general, o la continuidad del Festival de la Leyenda Vallenata en particular. Más allá de las dificultades que se han presentado, propias del cambio en la titularidad del bien, es indiscutible que el Festival sigue siendo un evento de especial relevancia para la región y que la Fundación, las entidades públicas municipales, departamentales y nacionales y algunas empresas privadas han seguido aunando esfuerzos y trabajando mancomunadamente para el buen desarrollo del evento. Por otro lado, la Corte advierte que muchas de las iniciativas, proyectos y programas en beneficio de la tradición cultural siguen en pie. Valledupar ha continuado promoviéndose como ciudad creativa ante la Unesco, al tiempo que la Escuela “R.E.M., la Academia de música “Turco Gil” y el Museo del Acordeón, por mencionar tan solo algunos espacios culturales, persisten en el desarrollo de su objeto.

   331. Finalmente, la Corte no puede pasar por alto lo dicho por el Ministerio de Cultura en cuanto a que según el informe presentado por la Contraloría de Valledupar, elaborado con ocasión a la visita realizada al Parque de la Leyenda Vallenata –aproximadamente ocho meses después de su entrega–, se encontraron algunos problemas en el mantenimiento preventivo y correctivo de las instalaciones. A lo que se suman los traumatismos logísticos y administrativos que se han presentado en la realización de las últimas versiones del Festival de la Leyenda Vallenata. Aunque la Sala encuentra que estas circunstancias no comportan una afectación grave u ostensible al patrimonio cultural de la Nación, es importante aprovechar esta oportunidad para insistir en que las entidades públicas, en especial el Municipio de Valledupar, deben velar por la protección, conservación y mantenimiento de todas las instalaciones del Parque de la Leyenda Vallenata, pues ellas son pieza clave para el buen desarrollo de importantes eventos culturales, entre estos, claro está, el Festival de la Leyenda Vallenata.

        4. La sentencia del Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección A no incurrió en violación directa de la Constitución

        Formulación del problema jurídico

   332. ¿Incurrió la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado en violación directa de la Constitución porque materializó una expropiación sin indemnización, desconociendo lo previsto en los artículos 34 y 58 de la Constitución, y quebrantó los principios de buena fe y confianza legítima?

   333. La violación directa de la Constitución como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, tiene sustento en el carácter normativo de la Constitución y en su posición preeminente en el ordenamiento jurídico (art. 4 C.P.). Esto significa, entre otras cosas, que las autoridades judiciales tienen el deber de aplicar directamente la Constitución para efectos de resolver los casos concretos y, tienen también, el deber de aplicar las normas legales e infralegales de acuerdo con sus principios y valores.[388] De modo que, “[e]n todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se [deben aplicar] las disposiciones constitucionales”.[389]

   334. La violación directa de la Constitución, inicialmente, se concibió como un defecto sustantivo, pero a partir de la Sentencia T-949 de 2003, se empezó a entender como una causal autónoma de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.[390] Posteriormente, la Corte señaló que la violación directa de la Constitución es una causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales que encuentra sustento en la supremacía normativa de la Constitución.[391] Entre otras cosas, este mandato supone que las autoridades judiciales tienen el deber de aplicar directamente la Constitución al momento de resolver los litigios particulares.[392] En la Sentencia C-590 de 2005, la Corporación explicó que este defecto se configura en los casos en los que la autoridad judicial cuestionada “(…) adopta una decisión que desconoce la Carta Política, ya sea porque: (i) deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o porque (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución”.[393] Con base en los pronunciamientos recientes de la Corporación, podría decirse que se estará ante la configuración de este defecto en el evento en que: “a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional; (b) se trata de la violación evidente a un derecho fundamental de aplicación inmediata; (c) los jueces, con sus fallos, vulneran derechos fundamentales porque no tienen en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución; y d) el juez omite aplicar la excepción de inconstitucionalidad, a pesar de que la norma a la que se sujeta el caso es incompatible con la Constitución, incluso si las partes no solicitaron tal aplicación”.[394]

   335. Respecto del primer supuesto, la Corte ha precisado que la inaplicación de una disposición ius fundamental ocurre en los siguientes casos:“(a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y, (c) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución”.[395] El principio de interpretación conforme a la Constitución, se debe aplicar “cuando quiera que, entre las varias interpretaciones en juego, haya una o unas que resulten contrarias a la Carta Política y otra que se acomode al texto superior. En ese caso, el juez (…) debe descartar en su fallo las interpretaciones incompatibles con la Constitución y disponer como obligatoria la interpretación conforme a la Constitución”.[396] Si ninguna de las interpretaciones, consideradas en sí mismas por separado, es contraria a la Constitución, “no cabe hacer ese ejercicio siguiendo tal método de interpretación”.[397]

   336. Respecto del segundo supuesto, la Corte ha caracterizado su configuración a partir de la aplicación del principio de supremacía constitucional por parte del juez. Al respecto, se ha señalado que los jueces, en sus fallos, deben tener en cuenta el principio de supremacía constitucional contenido en el artículo 4º Superior,[398] en tanto la Constitución es norma de normas y, cuando existe incompatibilidad con las disposiciones legales, deben aplicarse las constitucionales.[399]

        Inexistencia del defecto asociado a la violación directa de la Constitución en el presente caso

   337. Como se precisó en líneas precedentes, el apoderado de la parte demandante en el proceso de tutela consideró que la sentencia objeto de cuestionamiento incurrió en violación directa de la Constitución porque materializó una expropiación sin indemnización, desconociendo lo previsto en los artículos 34 y 58 de la Constitución, y quebrantó los principios de buena fe y confianza legítima. En cuanto a lo primero adujo que la expropiación por razones de equidad está proscrita desde el Acto Legislativo 01 de 1999.[400] Respecto a lo segundo, señaló que la decisión del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, es contradictoria porque, si bien aceptó que la calificación de un bien inmueble puede modificarse, en este caso el predio en el que se construyó el Parque de la Leyenda Vallenata debía seguir estando afectado al uso público, consideraciones que llevaron a desconocer que “la Fundación no tenía una mera expectativa de dominio sobre el inmueble que le había sido transferido por el Municipio mediante un convenio de aporte. Por el contrario, era propietaria del mismo y, a diferencia de otros casos en los cuales el Consejo de Estado ha ordenado la restitución de un espacio público ocupado de forma ilegítima por un particular, en este caso se trataba de un bien privado.”[401]

   338. Luego de escrutar los reparos elevados por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata, la Corte concluye que, al proferir la sentencia del 5 de julio de 2018, el Consejo de Estado tampoco incurrió en el defecto de violación directa de la Constitución. A esta conclusión puede llegarse a partir de las razones que se esbozan a continuación.

   339. El artículo 58 de la Constitución Política[402] garantiza “la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles.” Este artículo dispone igualmente que “por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa”, al tiempo que esta “se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado.” Del mismo modo, el artículo en cita dispone que “[e]n los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio.” De otra parte, el artículo 34 superior proscribe, entre otras, la pena de confiscación.

   340. El actor resalta que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional la propiedad privada es un derecho subjetivo que se tiene sobre una cosa corporal o incorporal, que faculta a su titular para usar, gozar, explotar y disponer de ella. Además, destaca que la expropiación es “una operación de derecho público por la cual el Estado obliga a un particular a cumplir la tradición del dominio privado al dominio público de un bien, en beneficio de la comunidad mediante una indemnización previa.” Según lo dicho por el actor, este último aspecto fue desconocido en este caso, pues, a su juicio, el Consejo de Estado “despojó a la Fundación del principal bien de su propiedad sin llevar a cabo un procedimiento expropiatorio”, lo que hace que la actuación se asemeje a una “confiscación, es decir, a una sanción por la supuesta transgresión de los derechos colectivos supuestamente violados por parte del particular.”

   341. A partir de estos aspectos, es importante traer a colación los elementos característicos de la expropiación, de suerte que se pueda determinar si las afirmaciones de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata son acordes al curso del proceso de la acción popular, en el marco de la cual el Consejo de Estado dictó la providencia que ahora se cuestiona. Nótese que, conforme al artículo 58 de la Carta, la expropiación es una facultad estatal que se ejerce en interés de la comunidad y por motivos de utilidad pública. A partir de la reforma constitucional llevada a cabo mediante el Acto Legislativo 01 de 1999, el constituyente derivado dejó en claro que una expropiación por razones de equidad, pero sin indemnización ni posibilidades de ser controvertida ante las autoridades judiciales, era “extraña al marco general de derechos y garantías de los propietarios de los bienes y derechos en Colombia”.[403]

   342. Como se advirtió en la Sentencia C-669 de 2015, la expropiación comporta esencialmente una tensión entre el principio de prevalencia del interés general y el derecho a la propiedad privada. Esta tensión, en todo caso, fue resuelta por el constituyente. A partir de la reforma constitucional de 1999 hay certeza de que la cesión del interés particular por motivos de utilidad pública o interés social presupone, de suyo, la correlativa garantía que le asiste al propietario expropiado de que se le reconozca y pague una indemnización previa. De ese modo, la expropiación (que, se insiste, solo puede tener lugar por razones de utilidad pública e interés social), “será acorde con los mandatos constitucionales si respeta los valores fundamentales del Estado Social de Derecho de (i) principio de legalidad, (ii) debido proceso, (iii) acceso a la justicia y (iii) una indemnización justa”. Así las cosas, no está de más insistir en que el ejercicio de la potestad expropiatoria, y, con ello, el consiguiente límite al derecho de propiedad, solo está permitido en tanto beneficie el interés colectivo y no suponga una excesiva afectación al particular, quien tendrá el derecho correlativo a percibir la indemnización que corresponda.

   343. Ahora bien, en vista de que la expropiación solo puede tener lugar por motivos de utilidad pública o interés social definidos por el legislador, y dado que en el ejercicio de esta potestad se deben atender tanto los intereses de la comunidad como los del afectado, la Corte ha sostenido que la expropiación, ejercida en los estrictos márgenes definidos por la Carta Política, deja a salvo el derecho a la propiedad. Naturalmente esto contrasta con el fenómeno de la confiscación, cuya característica primordial es ser un agravio unilateral y coactivo al patrimonio de un individuo. Dado que la confiscación es el acto de privar o despojar a un sujeto de su derecho de propiedad, históricamente se le ha asociado a una sanción o pena. Así mismo, dado que la confiscación tiene la virtualidad de anular el derecho de propiedad, su práctica está rotundamente proscrita por la Constitución.[404] En todo caso, no se puede perder de vista que la expropiación no puede ser equiparada a la confiscación, sencillamente porque el ejercicio de la potestad expropiatoria está ligada a un procedimiento establecido en la ley y presupone “un resarcimiento que pondera los intereses generales y particulares”, lo que es extraño a los escenarios confiscatorios.

   344. Con base en lo expuesto, no encuentra la Sala que el Consejo de Estado haya transgredido los artículos 34 y 58 constitucionales. En primer lugar, hay que hacer notar que en este caso el máximo tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no decretó en estricto sentido una expropiación;[405] por contraste, las ordenes impartidas en la providencia rebatida (i) suspenden los efectos de los Acuerdos 007 del 3 de abril de 2000 y 010 del 15 de abril de 2000, proferidos por el Concejo Municipal de Valledupar; y (ii) declaran la cesación de los efectos del convenio de aporte celebrado el 18 de mayo de 2000, elevado a escritura pública 1134 del 15 de agosto de ese mismo año. En segundo lugar, aun cuando las ordenes reseñadas son la consecuencia normativa del amparo a los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa, a la protección del patrimonio y al goce del espacio público, las razones de la decisión son radicalmente disímiles a los motivos que subyacen a un proceso expropiatorio. La decisión del Consejo de Estado se enmarcó en un proceso de acción popular que cuenta con una estructura especial cuya finalidad es alcanzar la efectividad y eficacia de los derechos colectivos haciendo cesar su lesión o amenaza. Por el contrario, la expropiación es un proceso mediante el cual se limita el derecho de propiedad, al tiempo que se salvaguardan las garantías del particular que se ve afectado por el ejercicio de dicha potestad estatal.

   345. En tercer lugar, y en línea con esto último, la orden de transferir a favor del Municipio de Valledupar la propiedad de las 23 hectáreas que éste le había transferido a la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata no atiende en estricto sentido a motivos de carácter utilitario, sino que es la consecuencia jurídica: (i) de la afectación a los derechos colectivos y (ii) de la transgresión directa del artículo 355 de la Constitución Política, que dispone expresamente que “[n]inguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.” Por esa vía, tampoco encuentra la Sala que en este caso se esté ante un escenario de expropiación indirecta o de confiscación. De un lado, porque, como lo ha dicho esta Corte, al no existir una afectación probada al debido proceso, las decisiones judiciales que afecten en alguna medida la propiedad de un bien no pueden ser catalogadas de expropiatorias.[406] De otro lado, porque las decisiones adoptadas, al ser proferidas en el marco de un proceso de acción popular, no pretendían sancionar a la Fundación, sino proteger los derechos colectivos. Por otra parte, al dar aplicación a la prohibición contemplada en el artículo 355 de la Constitución, el Consejo de Estado salvaguardó la supremacía de la Constitución y la efectividad de las disposiciones de rango constitucional.

   346. Finalmente, por lo manifestado en líneas precedentes, tampoco advierte la Corte que el Consejo de Estado haya afectado la buena fe y la confianza legítima de la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata. Pese a que la Fundación sugirió que la decisión del Consejo de Estado afectó “situaciones jurídicas consolidadas que generaron no meras expectativas sino derechos adquiridos”, lo cierto es que en este caso el tribunal supremo de lo contencioso administrativo concluyó que la transferencia del dominio del predio de 23 hectáreas desconoció una disposición constitucional que, por lo demás, se encontraba vigente y producía efectos al momento en que se finiquitó el Convenio de Aporte del 18 de mayo de 2000. Por esa vía, no estima la Corte que en este caso sea posible invocar la existencia de una situación jurídica consolidada, ya que estas sólo pueden existir en tanto se hayan cumplido los presupuestos normativos exigidos para el efecto. Ciertamente, tanto en el proceso de la acción popular como en esta sede se pudo advertir que en las actuaciones que soportan y fundamentan la transferencia de dominio del predio se quebrantó una prohibición constitucional expresa. Por lo que de ello no podría emanar un derecho adquirido ni mucho menos una situación jurídica consolidada, so pena de desconocer abiertamente el ordenamiento constitucional.

   347. A partir de lo expuesto, la Corte encuentra que la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 5 de julio de 2018, que modificó la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 1 de marzo de 2012, no incurrió en ninguno de los defectos alegados por la parte actora. En ese orden de ideas, la Sala no tiene otro camino que confirmar la sentencia de primera y única instancia proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que, a su vez, negó la solicitud de amparo impetrada por la Fundación Festival de la Leyenda Vallenata.

En mérito de lo expuesto la Sala Tercera de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,