Errores más frecuentes en el proceso de adecuación típica aspectos prácticos
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C V II
E
Como se vio en capítulos anteriores, para lograr un buen proceso de
elementos que componen el tipo, de modo que el proceso de subsunción en la
norma se haga “parte por parte”.
Antes de proceder con el tema estelar que nos ocupa, vale la pena anotar
que en el libro acerca de la “Metodología de la Investigación Disciplinaria”1
se plantea una interesante forma de abordar una investigación a través de un
plan estructurado que contenga como mínimo estos pasos:
(i) Estudio de la noticia criminal,
(ii) Designación del equipo investigativo,
(iv) Tipicidad provisional de la conducta,
(v) Formulación del problema jurídico,
(vi) Deter minación de hipótesis,
(vii) Determinación de medios probatorios a emplear,
(viii) Logística, y
(ix) Medios de control.
Al emprender una investigación y enfrentarse a la determinación de si hay
1
W. (2019). Metodología de la investigación disciplinaria (C. A.
(ed.)). Instituto de Estudios del Ministerio Público.
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jurídico que se plantea, lo primero que se debe hacer es realizar es el análisis del
sujeto pasible del deber2 que se reputa incumplido, de modo que se esclarezca
si este es un sujeto disciplinable o no.
Una vez concluida esa labor se debe iniciar el proceso de subsunción en los
aspectos que contempla la norma descrita por el legislador.
Si bien es cierto que existen más falencias en el encuadramiento del elemento
atinente a la conducta, que en el alusivo al sujeto, veremos a continuación
múltiples ejemplos acerca de los errores en que se suele incurrir tanto en uno
como en otro elemento.
1. ERRORE S COMUNES R ESPECTO AL SUJ ETO DEL TIPO
DISCIPLINARIO
El Consejo de Estado3 en Sentencia del 26 de junio de 2014, con ponencia del
magistrado ponente perteneciente a la Sección Tercera Subsección B Ramiro
con ocasión de un medio de control de reparación directa dentro
del radicado N° 05001-23-31-000-1998-03751-01 (26161) señaló que, para abordar
la responsabilidad estatal en supuestos de omisión, es menester desde el punto de
vista conceptual, advertir que existen categorías de fundamentación de deberes
funcionales positivos y negativos en la posición de garante que, de conformidad
: resultan de
la relación entre la esfera del deb er de guarda y la responsabilidad der ivada
de la infracción a ese deber, en ot ras palabras, aquellos deberes que recla man
una adecuada admin istración de la esfera propia para que los de rechos ajenos
no resulten vulnerad os; en suma, se pueden lesionar biene s jurídicos tutelados
en actividades tale s como la conducción de automóv iles, la manipulación
2
incompatibilidad, o causal de mala conducta.
3 Consejo de Estado Sección Tercera Subsección B. Radicado 05001-23-31-000-1998-03751-01
(26161)
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salvamento: surgen cuando por medio de un a conducta ya ejecutada se ha
generado un riesgo para los bien es jurídicos de terceras pe rsonas y, por
tanto, existe un deber de injere ncia, es decir, un deber de inter vención,
protección o salvamento; así pues, tod a persona natural o jurídica pu ede
crear riesgos, por ejemplo, quien de sea construir una casa y en ejec ución de
la misma genera una fuente poten cialmente peligrosa para terceras person as,
tiene la obligación entonces de to mar todas las medidas nec esarias para
controlar la fuente de pelig ro, instalando mallas para evitar la caí da libre
de objetos de constru cción, asegurando el acce so y sendero peatonales, etc.;
lo mismo pasa cuando un a persona abre una zanja al frente de su casa para
realizar reparaciones, t iene la obligación de adoptar medidas de segu ridad,
: se presentan c uando se
asumen voluntaria mente deberes de protección adicionales ante un peligro
potencial ya existente o prog ramado, de tal manera que deben ejec utarse
prestaciones muy preci sas para la compensación de la nu eva situación de
seguridad para el bie n jurídico; así pues, quien asume el c ontrol de una
fuente de peligro, tiene el de ber de asegurar que ese peligr o no exceda el
: son modelos de
relaciones jurídica s en las que participan inst ituciones como lo son el Estado
o la familia, y se construye n sobre expectativas normativa s legítimas de los
administrados o las pe rsonas. Por ejemplo, el Estado tiene una e special
posición de deber a travé s de la fuerza pública y los cuer pos de seguridad
estatal, respecto de un a persona sobre la cual recaen ame nazas intimidatorias
que pueden vulnera r los derechos fundamentales a la vida y a la segur idad
personal. (Subrayado fuera del texto origin al).
En tratándose de la manera directa de actuar se debe recordar lo visto en
capítulos anteriores en materia de autor, y determinar claramente si la conducta
se cometió por acción o por omisión.
Ahora, si se trata de una posición de garante, es porque ese servidor público
tiene el deber de ejercer vigilancia y control sobre las actuaciones de sus
subalternos. Aquí en este escenario es donde se predica la aplicación del segundo
inciso del artículo 27 de la Ley 734 de 2002 o del segundo inciso del artículo
27 de la Ley 1952 de 2019 que indican: “[c]uando se tiene el deber jurídico de
impedir un resultado, no evitarlo, pudiendo hacerlo, equivale a producirlo”.
El tema de la posición de garante tiene varias aristas pues las alternativas
son distintas tanto si este sujeto conoce de la irregularidad de sus subalternos,
como si la desconoce teniendo el deber de conocerla.
como comisión por omisión
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