Los actos precontractuales
| Autor | Jorge Eliécer Fandiño Gallo |
| Páginas | 159-183 |
Capítulo VIII
Los actos precontractuales
Sumario: 1. Introducción. 2. Consideraciones generales. 3. Nacimiento
de la teoría de los actos separables. 4. Evolució n del régim en de los actos
precontractuales en Colombia. 4.1. Primera etapa. 4.2. Segunda etapa.
4.3. Tercera etapa. 4.4. Cuarta etapa. 4.5. Quinta etapa. 5. Principales
actos separables. 5.1. El acto de adjudicación. 5.2. El acto que revoca
el acto de adjudicación. 5.3. El acto que declara desierto el proceso
de selección. 5.4. El acto de inscripción en el registro de proponentes.
5.5. El pliego de condiciones. 5.6. El acto de apertura del proceso de
selección. 5.7. El acto de revocatoria del acto de apertura. 5.8. Las
al contrato. 6. Conclusión.
1. INTRODUCCIÓN
Este capítulo tiene como objetivo brindar nociones generales sobre el
origen, la evolución de los actos precontractuales en el derecho colombiano,
así como los principales actos de esta naturaleza que expide la Administración
en la etapa previa al contrato.
El Decreto Ley 528 de 1964, al otorgarle competencia a la jurisdicción
contencioso administrativo para conocer de las controversias derivadas de
los contratos administrativos, llevaron al Consejo de Estado y en general a
esta jurisdicción desde ese entonces, a emprender un proceso de profunda
cambios sustanciales en materia de contratación estatal, especialmente en el
tema de los actos precontractuales, la cual orientó no solo a las autoridades
administrativas y a los propios miembros de la jurisdicción, sino también
al poder legislativo al incorporar algunas de esas decisiones en normas de
carácter legal.
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De allí que se abordará la materia, aludiendo en primera instancia al
nacimiento de la teoría de los actos separables, los principales fallos que se han
producido desde ese decreto hasta la fecha, como se regula el tema en la Ley
1437 de 2011 y, por último, lo principales actos que expide la Administración
en la etapa previa al contrato.
2. CONSIDERACIONES GENERALES
Durante las modalidades de selección de contratistas la Administración
expide una serie de actos independientes del contrato que se proyecta celebrar,
que de una u otra forma pueden ser lesivos del orden jurídico superior y causar
un daño antijurídico a uno de los proponentes.
El período previo al contrato, más allá de las meras negociaciones, supone
una comunicación recíproca entre los futuros contratantes, exteriorizada por
manifestaciones volitivas de las partes que anticipan un futuro contrato. Si
de suyo un vínculo jurídico obligacional como alternativa previa al contrato,
generan una relación jurídica, un vínculo regulado por el derecho, con efectos
jurídicos recíprocos, por ejemplo, los gastos que se causen con ocasión de una
ruptura intempestiva o arbitraria separación de la negociación.
Los actos preliminares al contrato eran indiferentes para el derecho, en
razón a que se decía que constituían junto con el contrato un todo indivisible,
entre procedimiento y contrato, que no permitía independizar del contrato
sus actos previos, ni impugnarlos de modo autónomo, que es lo que se
denominaba según , teoría de la incorporación o de la indivisibilidad
de los actos precontractuales que, “… restringe el círculo de los legitimados
a impugnar la ilegitimidad de los procedimientos de contratación, pues las
partes contratantes serán las ú nicas habilitadas para ello, y lo harán ante el juez
del contrato, dejándose sin protección los intereses de los demás licitadores
una vez realizada la perfección contractual…”1.
entidad contratante antes del surgimiento del contrato, por lo cual comprende,
inclusive, el de adjudicación. No constituyen actos separables del contrato los
que se originan en las etapas de ejecución y liquidación del contrato, porque
están vinculados necesariamente al contrato mismo.
1 , José Robe rto. La licitación pública. Buenos Aire s: Astrea, 1980, pp. 421 y s.s.
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