Criterios de distinción de los contratos de la administración
| Autor | Jorge Eliécer Fandiño Gallo |
| Páginas | 69-88 |
Capítulo III
Criterios de distinción de los contratos
de la administración
Sumario: 1. Introducción. 2. Consideraciones generales. 3. Criterios
de distinción de los contratos. 3.1. Actos de poder y actos de gestión.
3.2. Criterio orgánico. 3.3. Criterio de la jurisdicción. 3.4. Criterio legal.
cláusulas exorbitantes. 3.8. Criterio del derecho aplicable. 3.9. Criterio
de la vinculación de recursos públicos. 4. Conclusión.
1. INTRODUCCIÓN
Si con el Estado de derecho surge el derecho administrativo y especialmente
los contratos estatales, puede decirse que desde esa etapa se han establecido
unos criterios para determinar la naturaleza de los contratos del Estado, de
lo que no ha sido ajeno nuestro derecho, a pesar de que la Administración
sólo puede celebrar contratos administrativos a partir de la expedición del
Decreto Ley 528 de 1964.
El estatuto contractual contenido en la Ley 80 de 1993, entre otros aspectos
pretendió adoptar un solo concepto de contrato, el denominado estatal. Es
decir, que según esta norma no habrá contratos de derecho administrativo
y derecho privado de la Administración, por cuanto para su categorización
tiene en cuenta el órgano que celebra el contrato, sin importar que se apliquen
normas civiles y comerciales, normas especiales, o normas de derecho público,
inclusive, las derivadas de la autonomía de la voluntad.
En este orden, el presente capítulo pretende resolver la siguiente pregunta
para el derecho administrativo colombiano, ¿si existe un solo criterio para
determinar los contratos de la Administ ración, o son múltiples o variados los
utilizados para realizar su categorización?
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2. CONSIDERACIONES GENERALES
Existen diversas orientaciones acerca del concepto y de la existencia misma
de los contratos administrativos, una la más antigua, entiende que todos
los contratos celebrados por la Administración están sometidos al derecho
privado, es decir, que no hay una categoría nueva de contratos, además de los
contratos privados, esta es por vía de ejemplo la solución todavía imperante
en la doctrina alemana1; y, otra que distingue dentro del total de los contratos
celebrados por la Administración, los contratos regidos por el derecho privado
y los contratos administrativos2. El criterio utilizado para hacer la distinción
es sumamente variado, según los autores y el país de que se trate. En general
prevalece la idea de que un contrato celebrado por la Administración puede
ser un contrato administrativo en virtud de uno u otro criterio.
En Colombia hasta la expedición del Decreto Ley 528 de 1964 la
celebraba la Administración fue de la justicia ordinaria, por tal razón no era
necesario diferenciar los contratos en uno u otro tipo. Es decir, que a partir
de la expedición de esta norma se le asignó competencia a la jurisdicción
de las controversias relativas a los contratos administrativos, situación
que al decir del profesor 3
Administración pública a partir de la vigencia del citado decreto celebra
contratos administrativos y de derecho privado. Sin embargo, no se dispuso
cuales contratos celebrados por las entidades estatales eran administrativos.
Para tal efecto, la jurisprudencia adoptó los criterios del servicio público y el de
1 , J. P., y , R., Les contrats de travaux et d e fournitur es de l’administration
dans le marché com mun, Bruselas: 1963, t. II, p. 70; , Michel, La répartition d es
compétences ent re les tribunau x civils et admi nistratifs e n droit allemand, Par is: 1960,
p. 188. Igual solución en el derecho austr íaco: Z., Allgemeine Leh ren des
rechtsstaatl ichen Verwaltungsrechts, t . I, Zürich: 1960, p. 442. Si bien la señalada es la
, Hans, Verwaltungsre cht, Hannover: 1949, p. 43. En nuestro continente, entre
otros autores , Agustí n. Los contratos a dministr ativos, en AADA, Contr atos
adminis trativos, T I, Buenos Ai res: Astrea, 1982, p. 16; , José Rober to. La
licitación pública, Buenos A ires: Astrea, 1980, pp. 12 y ss.
2 , Héctor. Tratado integral de los cont ratos admin istrativos, V I, Buenos Ai res: Depalma,
1977, p. 256 y ss; , Miguel. Trata do de Derecho Administ rativo, T III-A, Contratos
adminis trativos. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1998, p. 123 y ss; , Fernand o.
Tratado de Derecho Adm inistrativo, V II, Madr id: Tecnos, pp. 37 y ss, entre otros.
3 , Humberto. Op. Cit., p. 38.
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