Las cláusulas excepcionales al derecho común
| Autor | Jorge Eliécer Fandiño Gallo |
| Páginas | 459-481 |
Capítulo XXIV
Las cláusulas excepcionales al derecho común
del contrato para su incorporación. 4.1. Contratos donde su inclusión
es obligatoria. 4.2. Contratos donde su inclusión está prohibida. 4.3.
Contratos donde su inclusión es facultativa. 4.4. Contratos que no
pertenecen a ningún grupo anterior. 5. La interpretación unilateral.
6.1. Requisitos para su ejercicio. 7. La terminación unilateral. 7.1.
Requisitos para su ejercicio. 8. Aspectos adicionales por los que se
caducidad. 9.1. Requisitos para su ejercicio. 10. El sometimiento a las
leyes nacionales. 11. La reversión. 12. Conclusión.
1. INTRODUCCIÓN
Las cláusulas excepcionales al derecho común revi sten g ran i mport ancia
desde su aparición, por cuanto el Estado no podía estar atado a las
disposiciones contractuales, dado que tal fórmula resolvía el problema cuando
estaban en juego intereses particulares, pero era improcedente su aplicación
cuando estaba presente el interés público.
De allí que se crea la regla de que el interés individual del contratista,
debe ceder frente al interés público, colocando al Estado en una situación
de superioridad que le autoriza en determinados eventos a sustraerse al
satisfacción del interés general a través de la garantía de las prestación de
servicios públicos, en las que el legislador estimó que ciertos tipos de contratos
son de mayor relevancia para el interés general por lo que, obligó a que en
ellos se incorporen clausulas excepcionales.
Precisado lo anterior, este capítulo se centrará fundamentalmente en el
análisis de las denominadas cláusulas excepcionales que relaciona el estatuto
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terminación unilateral, de sometimiento a las leyes nacionales, caducidad
y reversión, a partir del tratamiento que le ha dado nuestra legislación y
jurisprudencia.
2. NATU RA LEZ A
La Ley 80 de 1993, reemplazó la denominación tradicional de
cláusulas exorbitantes por la de cláusulas excepcionales al derecho común,
de interés general que persiguen los contratos estatales, siendo consideradas
en alguna oportunidad como criterio distintivo de los contratos del Estado,
hasta el punto que no se conciben sin su presencia, porque con ellas se quiebra
el principio de libertad contractual basado en la autonomía de la voluntad y
el de la igualdad contractual, propios del Derecho Civil.
El poder de control y dirección de los contratos está a cargo de los entes
estatales. Tal actividad la cumple con los mecanismos que la ley le otorga
a través de estas cláusulas1, en aras de hacer prevalecer el interés general,
tienen su fundamento legal y no en el texto del contrato. Por presentar tal
carácter, la ley las incorpora en ciertos contratos aun cuando no se consignen
en forma expresa.
Por consiguiente, sería difícil imaginarla sin esos poderes, debido a
que el Estado estaría maniatado, pasando a un segundo plano el interés
colectivo. Al respecto, señala, que estas prerrogativas se fundan en
la necesidad de asegurar la satisfacción del interés público, por la vía del
cumplimiento de los contratos de ese tipo. Si la Administración, por esa
causa, tiene la potestad, debe de poder ejercerla por sí misma, aplicando
las sanciones por su sola decisión, ya que es la Administración –aquí
también– la que mejor puede apreciar la conveniencia y oportunidad de
esas medidas y su necesidad2.
1 Nue stra jurispr udencia considera que tod a cláusula que conlleva poder es para la
adminis tración contratante, como la p osibilidad de rescindir el contr ato por incumplimiento
de las obligaciones del contr atista o la de imponer mult as sin acudir al juez del cont rato,
deben ser considera das o exorbitantes al dere cho común. En Consejo de Estado, Sal a de lo
Contencioso Admin istrativo, Sección Tercera. Autos del 26 de ma rzo de 1998 y del 21 de
octubre de 1994.
2 Héctor. Op. Cit., p. 410.
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