El trato diferenciado del Estado en el proceso arbitral
| Autor | Óscar Julián Valencia Loaiza |
| Cargo del Autor | Abogado por la Universidad de Antioquia, especialista en Derecho Administrativo por la Pontificia Universidad Javeriana y magíster en Derecho por la Universidad Sergio Arboleda. Correo electrónico: oscarjulian@valencialoaiza.com. |
| Páginas | 545-580 |
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El trato diferenciado del Estado
en el proceso arbitral1
*
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política
puede indicarse hoy día que tanto los particulares como el Estado mismo están
tradicional y de las acciones o los medios de control, cuya regulación se prevé
para adelantar los habituales procesos judiciales.
Es clara la posibilidad que denota esta habilitación constitucional para que
las entidades de naturaleza estatal puedan celebrar pactos arbitrales y someter
sus diferencias al conocimiento y decisión de los árbitros, frente a lo cual debe
advertirse que la sola presencia de una entidad de este tipo en un arbitraje
nacional da lugar a la modulación del proceso en razón de la aplicación de
ciertas disposiciones, etapas o trámites especiales que se han previsto solo en
estos casos y que resultan diferentes en comparación con el arbitraje cuando
Esta premisa introductoria lleva a estudiar lo concerniente al fundamento
vale anticipar que el debate relacionado con este aspecto ha girado en torno a
otro que la satisfacción de intereses generales y, por ende, sus asuntos merecen
distinciones especiales de trato con tal propósito, incluso, cuando las entidades
comparecen como sujeto legitimado en un proceso de naturaleza jurisdiccional.
Tras revisar las medidas de trato diferencial en comento, habrá de considerarse
si estas se acompasan con el interés general que pretenden satisfacer, y prestar
* Abogado por la Universidad de Antioquia, especialista en Derecho Administrativo por la
Correo electrónico: oscarjulian@valencialoaiza.com.
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atención a esclarecer si estas especiales condiciones alteran o no la aplicación
del principio de igualdad procesal o igualdad de armas en el trámite arbitral. Las
distintas cuestiones planteadas se analizarán conforme a la normatividad vigente
y aplicable al arbitraje nacional, destacándose, en todo caso, los importantes
aportes expuestos al respecto por la doctrina especializada en la materia y por
la jurisprudencia expedida en relación con estos asuntos.
1. EL ESTADO COMO SUJETO PROCESA L EN EL AR BITR AJE
NACIONAL
A diferencia de lo sucedido en otros ordenamientos jurídicos en los que no es
clara y aún se discute la viabilidad de que el Estado pueda resolver sus controversias
mediante el mecanismo alternativo del arbitraje (el caso del derecho español es
uno de ellos)2, en Colombia es posible colegir sin asomo de duda y en general que
las entidades públicas sí están habilitadas o son sujetos legitimados para acudir al
arbitraje nacional, previa celebración del pacto arbitral correspondiente.
validarse siempre que se acude al arbitraje, la Corte Constitucional ha indicado:
El Estado, al igual que los par ticulares, puede someter las divergencias
surgidas con ocasión de u n contrato donde es parte, a la decisión de terceros
2 En este sentido, Covadonga Isabel indicó en cuanto al arbitraje público
en España lo siguiente: “La viabilidad jurídica y constitucional del arbitraje de Derecho público
en el sistema jurídico español fue advertida hace años por el legislador. Si bien es cierto que la
normatividad arbitral preconstitucional (Ley de Arbitraje de 1953) descartaba de forma radical
cualquier posibilidad de hacer extensible el arbitraje a las relaciones de Derecho público, la
normatividad actual ha dejado intencionalmente abierta la puerta a dicha posibilidad. Ya, a
propósito de la Ley de Arbitraje de 1988, se plantearon dos enmiendas en el debate parlamentario
del Proyecto de Ley, que defendían la inclusión en el ámbito de aplicación objetivo de la Ley
de los contratos del Estado, mediante la introducción de la terminología ‘pública o privada’
administrativas. Parecía razonable que aquellas controversias jurídico-públicas que pudieran
resolverse mediante arbitraje y siempre que esa fuera la voluntad de las partes o, al menos, la del
administrado, se solucionaran por ese cauce. A pesar de que las enmiendas no prosperaron, estas
propiciaron que quedaran cuestionados los obstáculos legales y doctrinales que hasta entonces
se habían alzado en contra de la arbitrabilidad de las contiendas de carácter administrativo, o
al menos las relativas a los contratos del sector público.
“Sea como fuere, el cambio que sí se produjo fue el relativo a la denominación de la Ley, que pasó de
llamarse Ley por la que se regulan los Arbitrajes de Derecho Privado (1953), a llamarse sencillamente
Ley de Arbitraje, detalle de enorme trascendencia, al dejar abierta las posibilidades de aplicación de
la Ley a cuestiones donde el Derecho a aplicar no fuera estrictamente privado”. Cf.
Covadonga Isabel. El arbitraje de derecho público. Pamplona: Aranzadi, 2017, p. 95.
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con ello se considere vulner ado el interés público que los contratos estatales
implícitamente ostentan, o se discuta la faculta d de la administ ración para
transigir, tal como ac onteció hasta no hace pocos años3.
Fue directamente la Constitución Política4 el instrumento normativo que
autorizó a las partes envueltas en una controversia actual o eventual, ya sean sujetos
privados, ya sean entidades públicas, para renunciar voluntariamente al sistema
tradicional de justicia o excluir el sometimiento de sus diferencias al conocimiento
de la jurisdicción estatal, mediante la habilitación transitoria conferida a terceros
particulares investidos de la función de administrar justicia, en condición de
expedición de un laudo arbitral que en este marco alternativo o como “equivalente
jurisdiccional” hace las veces de sentencia y tiene efectos de cosa juzgada.
a ordenar que lo referido al arbitraje (su acuerdo, implementación y trámite)
habrá de atender los términos que al respecto prevea la ley5. Para conservar la
3 Corte Constitucional, Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000.
4 “La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Comisión
Nacional de Disciplina Judicial, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces,
administran Justicia. También lo hace la Justicia Penal Militar.
“El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.
“Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a
determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les será permitido adelantar la
instrucción de sumarios ni juzgar delitos.
“Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en
la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por
las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. Cf.
Constitución Política de Colombia, Gaceta Constitucional, núm. 114, 4 de julio de 1991, art. 116.
5 Resulta ilustrativo al respecto lo señalado por la Corte Constitucional sobre la reserva legal
prevista en la Constitución Política, aspecto frente al cual indicó: “Corresponde al Congreso de la
República en ejercicio de la potestad legislativa de que es titular, según el artículo 150 Superior,
jurídicos dentro de los límites y márgenes que establece el ordenamiento constitucional.
“Lo anterior implica un adecuado, prudente y razonable diseño normativo, que patrocine un
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