Monopolios Rentísticos del Estado. Juegos de “suerte y azar” y venta de licores
Desde una perspectiva económica, un monopolio refiere a una condición de exclusividad o ventaja en el mercado que ostenta un sujeto para realizar una determinada actividad (ver sentencia C – 316 de 2003 [j 1].
Si bien la Constitución Política de Colombia (CP) concibe la idea de libre mercado (no regulado) bajo el supuesto de que el Estado debe evitar prácticas restrictivas de la competencia que atenten contra la libertad económica, en el art. 336, CP se permiten los monopolios pero bajo ciertos parámetros, a saber:
- Teniendo en cuenta que los monopolios constituyen un arbitrio rentístico, esto es, que su objeto es obtener recursos para el Estado, éstos, según su naturaleza jurídica son de carácter público.
- Los monopolios deben tener una finalidad de interés público o social.
- Los monopolios deben tener una regulación legal de modo tal que su organización, explotación y demás debe estar sometido a un régimen fijado por el legislador.
En virtud de ese mandato constitucional se han expedido diversas leyes regulatorias de monopolios rentísticos del Estado como, por ejemplo, el de “juegos de suerte y azar” y el de “licores”.
Los monopolios son una actividad de titularidad exclusiva del Estado, no obstante lo cual, la ley puede determinar que su operación o desarrollo se realice por medio de personas públicas o privadas, lo cual no implica que deje de pertenecerle al Estado, sino solo que podrá ser operado de forma directa por éste o por medio de otros sujetos, que bien pueden ser particulares.
Para ello, el Estado se encuentra facultado para suscribir diferentes tipos de contratos, como por ejemplo, el típico de concesión, esto es, un negocio jurídico por medio del cual se le otorga a un sujeto la prestación, operación, explotación o conservación sobre un bien, servicio o actividad bajo la regulación del Estado, con el fin de permitir que un tercero, público o privado, opere la actividad objeto del monopolio y cuyas rentas serán recibidas por el Estado con una destinación social o de utilidad pública, en los términos del numeral 4º de la Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993).
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En virtud del art. 42 de la Ley 10 de 1990, por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones, modificado posteriormente por el art. 285 de la ley 100 de 1993, se declaró como monopolio rentístico del Estado la actividad de “juegos de suerte y azar” la cual, por expresa disposición legal, excluye las loterías, apuestas permanentes y rifas menores.
El art. 43, ley 10 de 1990 autorizó la creación de una sociedad pública la cual tendría por objeto la “explotación y administración del monopolio rentístico creado mediante el art. 42 de la presente ley” (ver art. 43, ley 10 de 1990).
En relación con ello es necesario puntualizar que en el año 1990 fue la ley 10 la que declaró como arbitrio rentístico de la Nación la actividad de “juegos de suerte y azar” (con exclusión de las loterías, apuestas permanentes y rifas menores). Después, con la expedición de la CP el constituyente autorizó (art. 336) la existencia de monopolios siempre y cuando: (i) se establezcan como arbitrios rentísticos del Estado y (ii) con una finalidad de interés público o social.
Posteriormente, mediante decreto 2433 de 1991 el Gobierno Nacional dispuso que la sociedad creada en virtud de la ley 10 de 1990 —ECOSALUD S.A.— (sociedad pública) podría realizar todas las operaciones comerciales para la explotación del monopolio, ya fuera en forma directa o por medio de un tercero.
Posteriormente, ECOSALUD entró en liquidación luego de operar por aproximadamente 10 años y, con la expedición de la ley 643 de 2001 derogatoria de la ley 10 de 1990 y de sus decretos reglamentarios) se creó la empresa industrial y comercial del Estado denominada “Empresa Territorial para la Salud” —ETESA—, cuyo objeto era la explotación de una pequeña parte del monopolio, esto es, la relativa a los juegos definidos por ésta ley como “novedosos” y los demás que no se atribuyan a otra entidad (arts. 38 y 39, ley 643 de 2001).
En el año 2011, mediante la expedición del Decreto 4142 de 2011, el Gobierno Nacional creó la empresa industrial y comercial del Estado denominada COLJUEGOS, como ente administrador del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar, ante la inexistencia de una entidad encargada permanentemente de esa función.
Ahora bien. Para comprender la temática, de forma preliminar, es necesario realizar las siguientes precisiones en torno a la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar:
- El Estado, como titular de la actividad, puede operar el monopolio de forma directa por medio de empresas industriales y comerciales del Estado y/o sociedades públicas (no a través de sociedades de economía mixta por cuanto, comoquiera que es una actividad de titularidad del Estado, no puede ser operada de forma directa por una sociedad que se compone en parte de capital privado (sentencia C 316 de 24 de abril de 2003 [j 2]) las cuales, podrán, a su turno, conceder a sujetos particulares permisos o autorizaciones para el ejercicio de determinada actividad.
- En aquellos eventos en los cuales el Estado no opere la actividad de forma directa por medio de una de las entidades públicas mencionadas, podrá hacerlo mediante la contratación de un tercero (sujeto de derecho privado, persona natural o jurídica), quien será concesionario del Estado para su explotación.
Explicado lo anterior, en lo que refiere a la explotación del monopolio en forma directa, ello quedó expresamente regulado en el art. 6°, ley 643 de 2001, en donde se indica que el estado, como titular de la actividad, podrá hacerlo mediante empresas industriales y comerciales del Estado o sociedades públicas.
En relación con la operación del monopolio mediante terceros, su desarrollo legislativo hasta la regulación vigente es el siguiente:
- El decreto 2427 de 1999 determinó que aquellos monopolios cuya explotación sea contratada con personas jurídicas de derecho privado, los costos que demande la actividad, tales como los de administración, producción, etc, se regirán por las normas que gobiernen a dichos sujetos. Así fue establecido en el art. 2°, decreto 2427 de 1999, disposición que fue declarada nula por el Consejo de Estado en sentencia de 13 de agosto de 2008 No. interno 18556 [j 3], por cuanto contrariaba lo dispuesto por el legislador en el art. 43, ley 10 de 1990.
- En razón a lo anterior, y tal como lo expresó el Consejo de Estado en un concepto del año 2000, la norma contenida en el decreto 2427 de 1999 da a entender que el régimen aplicable a este tipo de contratos, que usualmente son de concesión, celebrados con particulares para la explotación del monopolio de juegos de suerte y azar, estaría sometido al derecho privado. Sin embargo ello es parcialmente cierto, por cuanto le son aplicables algunas disposiciones del Estatuto General de la Contratación (Concepto No. 1299 de 12 de octubre de 2000, C.P. Luis Camilo Osorio [j 4]).
- Sin perjuicio de lo anterior, la discusión quedó zanjada con...
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